A Receita Federal concluiu, em solução de consulta, que, na apuração da contribuição de PIS e Cofins, o valor do ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo, já que não compõe o preço da mercadoria. Advogados, porém, discordam do parecer.

Para Eduardo Diamantino, sócio do escritório Diamantino Advogados, o parecer cria uma “realidade paralela” e impõe uma condição que o Supremo Tribunal Federal não estabeleceu ao fixar a “tese do século”: “O entendimento distorce totalmente o decidido pelo STF. É um ataque frontal à jurisprudência. As Leis 10.833/2003 e 10.637/2002 definem que o crédito é calculado sobre o preço do bem ou serviço. As leis não foram alteradas nesse julgamento”, afirma.

O tributarista Hugo Funaro, sócio do Dias de Souza Advogados, concorda que a interpretação do Fisco é contraria à lei e à jurisprudência do STF. Ele lembra que o parecer não tem eficácia vinculante para os contribuintes em geral, “salvo se vier a ser aprovado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), hipótese em que poderá ser adotado pela Receita Federal ou subsidiar a edição de ato administrativo”.

De acordo com Funaro, “ainda que o entendimento contido no parecer venha a ser incorporado à legislação, há argumentos jurídicos contundentes para fundamentar a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS/Cofins referentes aos bens e serviços”. Isso porque o tributo faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação, e consequentemente integra o valor dos itens.

“Para além de ser inviável a tentativa de rediscutir a questão por via transversa, mediante estorno de créditos, tratando-se de nova interpretação adotada pelo Fisco em decorrência do julgamento final do RE 574.706, sua eficácia deve ser prospectiva, alcançando apenas os fatos que venham ocorrer após a sua formalização com eficácia vinculante, em atenção ao princípio da segurança jurídica, refletido no artigo 146 do Código Tributário Nacional”, indica o tributarista.

Paulo Henrique Rodrigues Pereira, sócio da LacLaw Consultoria Tributária, diz que a conclusão da Receita é “flagrantemente contrária à literalidade da lei fiscal” e “vai inaugurar um gigantesco contencioso com potencial para sugar a energia e esforços públicos e privados para uma discussão, a meu ver, sem nenhum fundamento”.

Isso porque a legislação de PIS e Cofins prevê um sistema de aproveitamento de créditos baseado no preço de aquisição da despesa creditável. “Ou seja, o que chamamos de base contra base e não imposto contra imposto, como é o caso, por exemplo, do ICMS”, analisa.

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