Em matéria de restituição de tributos, vigorou por muito tempo o entendimento de que a via ordinária seria por excelência — e quase exclusividade — o rito processual adequado para o recebimento de valores indevidamente pagos. Ao mandado de segurança restava o caminho para tentar evitar, preventivamente, a exigência que se reputasse ilegítima, vedada a sua utilização para qualquer tipo de reparação patrimonial.
Não raro, o contribuinte tinha de se socorrer da via mandamental para fazer cessar determinada exigência fiscal e, após o trânsito em julgado da decisão concessiva da segurança, ajuizar nova ação, de rito ordinário, para reaver os
valores pagos.
O cenário começou a mudar no final da década de 1990, com a aprovação da Súmula nº 213/STJ, ao estabelecer que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. O
alívio, no entanto, foi apenas parcial, à medida que a compensação nem sempre atendia aos interesses do contribuinte, fosse por questões relacionadas a ele próprio (v.g., ausência ou baixo volume de débitos
compensáveis frente aos créditos), fosse por limites dos mais diversos estabelecidos na própria legislação da compensação, muitos dos quais persistem na atualidade — a limitação periódica quantitativa estabelecida pela
Lei nº 14.873/2024 e Portaria MF nº 14/2024 é o mais recente exemplo.
Em 2010, sobreveio outra relevante alteração no quadro jurisprudencial com a publicação da Súmula nº 461/STJ, ao estatuir que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.
Embora, em um primeiro momento, o enunciado tivesse sido mais aplicado às demandas declaratórias stricto sensu, que tramitam pelo rito ordinário, não tardou para que sua aplicação fosse reivindicada também às decisões proferidas em sede mandamental. Passou-se a arguir que as sentenças proferidas em mandado de segurança tinham natureza declaratória e, nos termos da alteração proferida ainda sob a égide do código de processo civil de 1973, pela Lei nº 11.235/2005 (artigo 475-N), poderiam ser executadas diretamente, inclusive mediante recebimento via precatório.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça começaram a surgir decisões na linha de que “a sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (…) é título executivo judicial, de modo que o
contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito” [1], o que representou grande avanço, ao viabilizar uma forma mais rápida e menos arriscada (por força da ausência de sucumbência) na recuperação de tributos em geral.
Novamente, no entanto, o otimismo foi refreado em razão de alguns aspectos.
Primeiro, boa parte da jurisprudência se inclinou no sentido de que, ainda que admitida a expedição de precatório na via mandamental, tal se limitaria aos pagamentos efetuados após a distribuição da ação, sob pena de ofensa às
Súmulas nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal (respectivamente, “o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança” e “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a
período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativos ou pela via judicial própria”).[2] Isso excluía a recuperação, via precatório, dos valores indevidamente pagos até 5 anos antes da impetração do writ, ainda que
mantida a possibilidade de sua compensação.
Segundo, para fins de expedição de precatório é preciso apurar previamente os valores, o que se faz, em geral, mediante a instauração do procedimento do cumprimento de sentença previsto no artigo 534 do Código de Processo Civil. O ponto aqui é que alguns julgados de segundo grau passaram a entender que seriam cabíveis honorários de sucumbência nessa fase. Isto é, não se aplicaria ao cumprimento de sentença em mandado de segurança o afastamento da verba honorária prevista no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e há muito consagrado nas Súmulas nº 105/STJ (“Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios”) e 512/STF (“Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”).[3]
Nesse quadro, se apresentada uma conta e acolhida parcialmente a impugnação da Fazenda Pública, o risco de imposição de honorários sobre a diferença excluída passou a representar ameaça efetiva de perda financeira.
Terceiro, para tornar o cenário ainda mais nebuloso, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, então majoritariamente favorável à expedição de precatório em mandado de segurança (ao menos para valores pagos após a distribuição da ação), sofreu reviravolta, e tanto a 1ª quanto a 2ª Turma passaram a decidir que a orientação de execução na via mandamental limitava-se a permitir que o contribuinte postulasse a restituição diretamente
junto à administração, muitas vezes não diferenciando os pagamentos efetuados antes ou depois da propositura da ação. [4]
Mais recentemente, surgiram dois precedentes vinculantes que têm o potencial de estabilizar o entendimento sobre o tema, muito embora atendendo apenas parcialmente ao que esperavam os contribuintes.
Com relação à possibilidade de expedição de precatório na via mandamental, o Supremo Tribunal Federal decidiu no Tema 1.262 que “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial,
sendo indispensável a observância do regime constitucional do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.
É verdade que, antes disso, já se havia estabelecido no Tema nº 831 que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem
concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”. Todavia, este precedente tinha origem em demanda que envolvia o recebimento de diferenças salariais de servidor público, ao que se colocava dúvida quanto à utilização em matéria de recuperação de tributos (muito embora, a rigor, o direito material envolvido não devesse ser critério diferencial à extensão da utilização do mandado de segurança). De todo modo, o Tema 1.262 teve origem em ação de restituição de tributo (taxa do Siscomex), colocando um fim a essa questão.
Aliás, curioso notar que um dos pontos examinados pela Suprema Corte e que levou à definição do Tema 1.262 foi no sentido de que, contrariamente ao que vinha sendo pleiteado pelo contribuinte na demanda que lhe deu origem, a
decisão que reconhece determinado indébito não pode ser levada à Administração para fins de restituição, pois isso configuraria subversão à ordem cronológica dos precatórios prevista no artigo 100 da Constituição. Já o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo de modo oposto — a decisão mandamental não poderia ensejar a expedição de precatório, mas a restituição na via administrativa. Espera-se que tal entendimento venha a ser alterado, tendo em vista que o entendimento firmado na Suprema Corte tem efeito vinculante, nos termos do artigo 927, III, do CPC.
Com relação ao tema da sucumbência, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu recentemente que, “nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009, não se revela cabível a fixação de honorários de sucumbência em cumprimento de sentença proferida em mandado de segurança individual, ainda que dela resultem efeitos patrimoniais a serem saldados dentro dos mesmos autos” (Tema nº 1.232). Por força de seu efeito também vinculante, o entendimento deve ser replicado nas demais instâncias.
Em razão disso, a situação do mandado de segurança em matéria de restituição de tributos — salvo eventual nova alteração na orientação jurisprudencial — fica solidificada no sentido de que serve ao propósito de viabilizar a restituição de tributos com relação aos pagamentos efetuados após sua distribuição e, uma vez instaurado o cumprimento de sentença, eventual rejeição total ou parcial, ainda que por questões relacionadas aos cálculos, não
enseja o pagamento de honorários de sucumbência.
Tal situação permite, de um lado, reconhecer que houve avanço significativo com relação ao entendimento que vigorava no passado e restringia a utilização do mandado de segurança em matéria de restituição. De outro, no entanto, o corte temporal (valores pagos antes ou depois da propositura da ação) parece não fazer sentido e acarreta prejuízos não apenas aos contribuintes, como também à própria Fazenda Pública.
Realmente, tratar-se de pagamento efetuado antes ou depois da distribuição do mandado de segurança não tem relação direta ou mesmo indireta com a natureza da ação. Uma vez superada a suposta barreira processual na linha de que não se poderia utilizar a via mandamental para restituir valores, a data do pagamento não configura discrimen que justifique tratamento distinto. Tendo a própria jurisprudência reconhecido a possibilidade de “execução” (cumprimento de sentença) da decisão concessiva da segurança, pouco importa a data do pagamento dos valores a serem recuperados. A distribuição da ação não torna o procedimento “de cobrança” quanto a parcelas pretéritas. O procedimento — restituir valores pagos indevidamente e/ou a maior — não muda absolutamente
nada quando levada em consideração a data do pagamento. O rito, os prazos, os recursos cabíveis às partes continuam rigorosamente idênticos.
Prejuízos a particulares e ao Estado Ademais, tal como na compensação de valores indevidamente recolhidos — em que a pacífica jurisprudência reconhece o cabimento do mandado de segurança atinente a pagamentos anteriores e posteriores à sua impetração —, não parece haver justificativa válida para não adotar o mesmo entendimento no caso de writ que objetive assegurar a restituição (quando não uma e outra forma de recuperação do indébito).
Sob outra perspectiva, impelir o particular a dividir as ações conforme a data do pagamento contraria o princípio da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), que “não pode ser um mero ornamento no texto da Constituição” [5] e impõe a busca por “solução integral do mérito” (CPC, artigo 4º), implicando prejuízos não apenas aos particulares, mas também ao Estado, seja em razão da alocação de procuradores para atuar em demandas ordinárias que representarão mera repetição do quanto a decidir ou já decidido na via mandamental, seja pela imposição do pesado ônus sucumbencial a ser estabelecido na via ordinária, que será custeado ao final por toda a
coletividade, seja, ainda, pela desnecessária movimentação do Poder Judiciário e os custos que ela representa.
Tudo isso impõe uma derradeira e desejada evolução jurisprudencial no sentido de afastar a última trava com relação à utilização do mandado de segurança para fins de restituição do tributo, para assegurar que ele possa abranger também os pagamentos efetuados no quinquênio anterior ao da distribuição da ação.
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[1] AgInt no RESP n. 1.7778.268, Min. Mauro Campbell Marques, j: 26/3/2019.
[2] RESP n. 1.596.218, Min. Humberto Martins, j. 2/8/2016.
[3] TRF1, 1000032-60.2019.4.01.3814, rel. João Luiz de Souza, j: 16/11/2022;
TRF2, 5008205-80.222.4.02.5104, rel. Marcello Ferreira de Souza Granado, J;
13/11/2023; TRF3, 0019704-32.2008.4.03.6100, rel. André Nabarrete Neto. j:
14/12/2022; TRF4, 5046897-85.2019.4.04.0000, rel. Julio Guilherme Berezoski
Schattschneider, j: 20/5/2020.
[4] 1ª Turma, AgInt no RESP n. 2.103.856, Min. Regina Helena Costa, j:
13/5/2024; 2ª Turma, AgInt no RESP n. 2.093.021, Min. Herman Benjamin, j:
8/4/2024.
[5] Min. João Otávio de Noronha, em
https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2019/Duracaorazoavel-
do-processo-nao-pode-ser-mero-ornamento-do-texto-constitucional–
diz-presidente-do-STJ.aspx
É advogado no Dias de Souza Advogados Associados e mestre em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).