OS EFEITOS DAS ADIN´S NºS 173 E 394 NA QUESTÃO DAS CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS

Luís Henrique da Costa Pires, advogado em São Paulo e Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo

1. Contextualização do tema

Um dos problemas mais recorrentes, vivenciado pela quase totalidade das pessoas jurídicas, diz respeito à obtenção de Certidões Negativas de Débitos no âmbito da União Federal (compreendidos os impostos e contribuições em geral, inclusive aqueles destinados à Seguridade Social).

Pesquisa divulgada pelo jornal Valor Econômico, realizada com 117 das maiores empresas do país, noticia que 92,7% das pessoas jurídicas relataram ter perdido ou atrasado algum negócio por não terem obtido o referido documento, sem o qual é impossível realizar uma série atos necessários à manutenção regular das atividades de uma empresa.[1]

Essa dificuldade decorre dos inúmeros obstáculos usualmente colocados pelas autoridades federais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal e Procuradoria da Fazenda Nacional, para emitir a certidão, mesmo quando o contribuinte comprova sua regularidade fiscal.

Via de regra – e tal constatação é de conhecimento notório – são solicitados um sem-número de documentos para a emissão da certidão (comprovantes de pagamento, DCTF´s, depósitos judiciais, peças processuais etc.) e, mesmo quando apresentados, por vezes a certidão é recusada, seja por irregularidades meramente formais, seja por falta de compreensão quanto à extensão de decisões judiciais ou mesmo da própria legislação tributária, seja, ainda, porque às vezes são sanados os problemas apresentados mas, durante o período necessário para tanto, surgem outras pendências no “conta-corrente” fiscal do contribuinte, levando à perpetuação da busca pela regularidade.

O problema, é verdade, não decorre apenas de recusa injustificada por parte das autoridades incumbidas de emitir o documento. O próprio sistema de apuração do crédito tributário concorre para o quadro caótico.

Prova o quanto alegado a inscrição generalizada em Dívida Ativa de débitos declarados em DCTF mas que, por alguma falha do sistema, o respectivo pagamento não é acusado (às vezes, um simples erro de digitação na guia de pagamento que implique divergência de número com a DCTF, por exemplo, é causa suficiente para o “sistema” não acusar o pagamento do tributo, gerando a inscrição indevida).

Quanto aos débitos compensados pelo contribuinte, igual situação se verifica, ora entendendo as autoridades fiscais que os recursos interpostos contra decisões não-homologatórias não teriam efeito suspensivo, ora que teriam (a controvérsia a respeito decorre da própria legislação, tendo em vista as inúmeras alterações que foram feitas no artigo 74, da Lei nº 9.430/96, a partir do início da década).[2]

Some-se a isso a existência de débito executado, mas com exceção de pré-executividade pendente. Formalmente, o débito não está suspenso (o artigo 151, do CTN, não prevê a suspensão por conta da exceção – até porque essa modalidade processual é criação da jurisprudência, não prevista em lei), muito embora subsistam fortes indícios quanto à nulidade da certidão que embasa o título.

Todos esses problemas concorrem para a restrição da atividade econômica que, em última análise, reverte contra o próprio Governo, mediante diminuição da arrecadação de tributos que, direta ou indiretamente, têm na aquisição de receita o seu fato gerador.

Essa situação levou, inclusive, a recentes flexibilizações no trato da matéria, como exemplifica a dispensa temporária (seis meses) da apresentação da CNDna obtenção de financiamentos com recursos do BNDES ou de outras instituições públicas.[3]

Até há pouco tempo, caracterizada a negativa injusta de emissão da CND (ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPEN, de que trata do artigo 206, do CTN), não restava outra alternativa ao contribuinte senão a propositura de ação judicial com a prova de que os débitos que motivaram a recusa estariam pagos e/ou suspensos, com toda a problemática processual envolvida, em especial porque nem sempre o magistrado tem condições de verificar, em sede de liminar/antecipação de tutela, a efetiva extinção ou suspensão do crédito tributário, por depender, às vezes, do exame de inúmeros documentos, muitos dos quais de difícil compreensão para quem não é familiarizado com a rotina contábil-fiscal.

Isso ocorre, por exemplo, quando se trata de verificar a correlação entre os valores apurados em DCTF´s e os montantes pagos ou depositados em juízo, ou quando a apuração da suficiência do pagamento ou depósito depende de verificação contábil (remetendo a prova para possível perícia), o que posterga a apreciação do pleito para após a vinda das informações ou da contestação, demandando um tempo muitas vezes não disponível para o empresário.

Sobreveio, em 20/03/2009, a publicação do acórdão proferido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 173 e 394, julgadas em conjunto e que, embora tivessem por objeto apenas uma das diversas leis que tratam da exigência da CND (a legislação a respeito é esparsa – há leis que regulam especificamente a exigência de quitação dos tributos administrados pela Receita, outras específicas para os tributos do INSS, uma que trata da prova da quitação em licitações etc.), trouxeram um novo alento à questão.

A novidade diz respeito à própria ilegitimidade da exigência, em si, da CND como condição à realização de atos mercantis em geral.

De fato, as ADIN´s tinham por objeto a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 1º e 2º, da Lei nº 7.711/88, que exigiam a prova da quitação de créditos tributários para os seguintes atos: transferência de domicílio para o exterior (inciso I), participação em licitação (II), registro, alteração e arquivamento de contrato social (III), registro de contrato em cartório, quando o valor for superior ao limite lá previsto[4] (IV, “a”), registro em cartório de imóveis, também quando superior ao limite (IV, “b”) e operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, igualmente se ultrapassado o valor mínimo (IV, “c”).

A leitura do voto proferido pelo Exmo. Min. Joaquim Barbosa, seguido à unanimidade pela Corte, revela que a exigência da CND foi declarada ilegítima (salvo quanto ao inciso II, porque se entendeu que o dispositivo havia sido revogado por lei posterior[5]) na medida em que revelaria verdadeira sanção política.

Nesse sentido, apontou-se que “o Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes que considera inválidas as sanções políticas. Entende-se por sanção política as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos.” (destaques originais).

Reconheceu-se o que já estava sedimentado há muito tempo pelo STF, na linha de que a exigência do tributo deve ocorrer pelas vias legais, sendo vedada a adoção de mecanismos coercitivos indiretos que, de alguma forma, restringem a livre iniciativa econômica do contribuinte. Referido entendimento encontra-se há muito consagrado nas Súmulas nº 70, 323 e 547 daquela Corte.[6]

Acrescentou-se, ainda, que a exigência contrariaria o devido processo legal em sua vertente substantiva, bem como os postulados de proporcionalidade e razoabilidade que dele desdobram: “A sanção política também viola o substantive due process of law na medida em que implica o abandono dos mecanismos no sistema jurídico para apuração e cobrança dos créditos tributários (e.g., ação de execução fiscal), em favor de instrumentos oblíquos de coação e indução.”

A leitura do precedente revela que, doravante, cabe aos contribuintes, na hipótese de não-obtenção da CND/CPEN no âmbito administrativo, ou mesmo em substituição à propositura de medida judicial para coagir a autoridade administrativa para expedi-la, manejar ação específica para realizar o ato para o qual a legislação exige a apresentação do referido documento, independentemente de sua apresentação.

No que respeita aos atos previstos no art. 1º, da Lei nº 7.711/88, a decisão proferida nas ADIN´s tem efeito erga omnes, de modo que, havendo ou não a revogação tácita ou expressa dos dispositivos tidos por inconstitucionais, ou mesmo edição de Resolução pelo Senado Federal, a autoridade encarregada do ato sequer pode condicionar sua prática à apresentação da CND/CPEN. Do contrário, tal ato seria passível de propositura de Mandado de Segurança (ou até Reclamação perante o STF), sendo patente a violação a direito líquido e certo.

Para os demais atos não atingidos diretamente pelas ADIN´s, restará ao contribuinte valer-se dos fundamentos nela acolhidos para viabilizar a prática do ato.

Isso não significa, contudo, que a simples exigência de CND/CPEN constitua, por si só, ato ilegal passível de correção pela via mandamental ou qualquer outra medida judicial.

O voto do Min. Joaquim Barbosa deixa claro que “(…) a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial”.

A ressalva veio em boa hora. Se, de um lado, são conhecidos os problemas atinentes à renovação da CND/CPEN, de outro é igualmente notória a existência de uma categoria de contribuintes que sobrevive propositalmente na informalidade e se vale da sonegação fiscal como mecanismo de desequilíbrio concorrencial. Sobretudo em mercados cuja margem de lucro é estreita, o não-pagamento de tributos traduz-se, inequivocamente, em fator ilegítimo de vantagem concorrencial, tendo o próprio Poder Legislativo reconhecido a gravidade do problema ao inserir o artigo 146-A[7], na Constituição, cuja implementação no âmbito ordinário ainda carece de regulação infra-constitucional.

Diante dessa ressalva, caberá ao contribuinte demonstrar, em cada caso, assim como ao magistrado competente avaliar, também casuisticamente, a situação específica que deve ou não justificar a remoção da necessidade da Certidão para a prática do ato.

Caso o contribuinte consiga demonstrar que declara regularmente seus impostos (o que pode ser comprovado pelas declarações usualmente entregues – DCTF´s, DIPJ´s, DACON´s etc.) e os recolhe, igualmente de forma regular, dentro do prazo de vencimento, a possível existência de um ou mais débitos na situação de cobrança não afasta, necessariamente, o direito à realização do ato para o qual a legislação ordinária exige a apresentação da Certidão. Feita a prova de que paira razoável dúvida sobre a legitimidade do débito impeditivo à Certidão, a negativa à obtenção do documento transforma-se na “sanção política” por diversas vezes referida na decisão proferida nas ADIN´s ora em comento.

Por outro lado, é certo que não basta a propositura de medida judicial para que se considere haver “razoável dúvida” sobre o débito. É necessária a demonstração de que o direito suscitado goza de alguma perspectiva de acolhimento. Do contrário, abrir-se-iam as portas para o ajuizamento de demandas com caráter meramente protelatório, visando exclusivamente sanar uma situação momentânea (o afastamento da CND/CPEN para a realização de ato mercantil), sem qualquer critério.

Foi o que sucedeu, inclusive, no âmbito do Direito Privado, no problema relacionado à exclusão de nomes de correntistas de cadastros privados de devedores (Serasa, SPC etc.). Muito se discutiu se a propositura de ação do devedor contra a instituição financeira (revisional bancária) seria suficiente para excluir o seu nome do cadastro de devedor, até final julgamento da ação em que questiona a legitimidade da dívida.

Num primeiro momento, a jurisprudência vinha acolhendo a tese de que a discussão judicial seria suficiente para a exclusão.[8] Sucederam-se, contudo, inúmeras ações judiciais meramente protelatórias, questionando temas já consagrados na jurisprudência (p.ex., quanto à inaplicabilidade do limite de juros de 12% nos empréstimos bancários normais), com o intuito apenas de procrastinar o pagamento e, com isso, livrar o devedor momentaneamente da inclusão de seu nome em cadastro de inadimplentes.

Em razão disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a exclusão do nome dependeria, cumulativamente, dos seguintes requisitos: (a) existência de ação judicial questionando o débito, (b) relevância dos argumentos suscitados (ou seja, expectativa razoável de futura procedência da demanda) e (c) caso houvesse a impugnação parcial do débito, a parte incontroversa deveria ser paga ou garantida.[9]

Trata-se de entendimento que poderia, com algumas adaptações, ser aplicado em matéria de assegurar ao contribuinte a realização de atos que precisariam vir acompanhados da apresentação de CND, não emitida por conta de débitos que, a par de vencidos e não-pagos, são contestados judicialmente em sua integralidade (se a impugnação for parcial, a parte incontroversa deve ser objeto de pagamento ou depósito judicial), desde que plausíveis os argumentos, afastando-se, assim, as ações temerárias ajuizadas apenas para procrastinar o pagamento, como ocorre nos casos de tributos já declarados legítimos pela jurisprudência dominante dos Tribunais.

Essa adaptação teria especial aplicação nos casos em que o débito é questionado judicialmente mas, por circunstâncias sobretudo de natureza processual, alheias à participação do contribuinte, não é possível obter a competente medida liminar ou tutela antecipada nos termos do artigo 151, do CTN, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário (cuja concessão viabilizaria a obtenção da CND/CPEN).

Tais situações ocorrem, exemplificativamente, nos casos em que o débito é executado e há exceção de pré-executividade pendente (como antes mencionado, a exceção, até por ser criação da jurisprudência, não suspende, por si só, a exigibilidade do crédito tributário), ou quando a prova conclusiva acerca da ilegitimidade do tributo depende de perícia, sem a qual dificilmente é concedida a tutela antecipada (o artigo 273, do CPC, exige “prova inequívoca”) ou, ainda, naqueles em que, a despeito da plausibilidade do direito suscitado, vem a ser proferida sentença contrária ao contribuinte e a legislação prevê o efeito meramente devolutivo ao recurso de apelação (como sucede com a medida cautelar e o mandado de segurança).

Em síntese, há inúmeras situações em que, embora não seja viável suspender a exigibilidade do crédito tributário nos termos dos incisos IV e V, do artigo 151, do CTN (e mesmo do inciso II, em razão da onerosidade representada pelo depósito em dinheiro), é possível ao magistrado verificar a plausibilidade do direito suscitado, de modo a afastar a necessidade de apresentação da CND/CPEN como condição à prática de determinado ato, sob pena de a exigência da Certidão configurar a “sanção política” referida nas decisões proferidas pela Suprema Corte.

2. A possível aplicação do artigo 207, do CTN

A possibilidade de se afastar a necessidade de CND/CPEN como requisito à prática de ato mercantil, em razão do entendimento firmado pelo STF no julgamento das ADIN´s nº 173 e 394, encontra fundamento, ainda, no artigo 207, do CTN, raramente suscitado na defesa do direito do contribuinte e ainda carente de discussão nos Tribunais.

Referido dispositivo estabelece que: “Independentemente de disposição legal permissiva, será dispensada a prova de quitação de tributos, ou o seu suprimento, quando se tratar de prática de ato indispensável para evitar a caducidade de direito, respondendo, porém todos os participantes no ato pelo tributo porventura devido, juros de mora e penalidades cabíveis, exceto as relativas a infrações cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator.”

A interpretação finalística do dispositivo em causa parece ser a de assegurar ao contribuinte a realização do ato independentemente da apresentação da Certidão, conquanto demonstre de forma justificada a não-obtenção do documento, bem assim tratar-se de ato indispensável para evitar a caducidade de direito.

A prova da quitação é a regra, e vem disciplinada nos artigos antecedentes (205 e 206). Quando, contudo, por algum motivo não for possível obter a comprovação da quitação, ainda assim a legislação deixou em aberto a possibilidade de realização do ato quando houver risco de caducidade de direito, responsabilizando os envolvidos pelo pagamento do tributo que eventualmente vier a ser declarado devido.

Uma possível dúvida que o dispositivo suscita diz respeito ao seu alcance. Há quem sustente que o artigo 207 seria aplicável apenas antes de findo o prazo de dez dias de que dispõe a Fazenda para emitir a Certidão, nos termos do parágrafo único, do artigo 205, do CTN. O alcance da regra teria essa limitação apenas para assegurar a obtenção do documento nas situações excepcionais em que não fosse viável ao contribuinte aguardar o decêndio disponível para a autoridade administrativa exercer a verificação acerca da regularidade.

Hugo de Brito Machado, um dos poucos autores que se estendeu sobre o tema, afirma que o dispositivo não pode ser interpretado de forma tão restritiva. Seu alcance seria mais amplo, tendo aplicação “mesmo no caso em que o interessado efetivamente não tenha direito à certidão, desde que alguém se responsabiliza pelo pagamento do tributo e com isto agrega garantia para a Fazenda do recebimento do crédito tributário (…)”.[10]

Não merece reparo o entendimento do citado autor, na medida em que não parece razoável que o legislador tenha instituído ressalva ao dever de apresentação da Certidão apenas aos casos em que, por uma circunstância qualquer, não seja possível obter o documento no prazo de dez dias que dispõe a autoridade administrativa responsável pela sua emissão.

Não parece apropriado admitir a exceção a uma regra – provar a situação fiscal regular – por conta unicamente de problema relacionado ao prazo de emissão do documento, até porque o empresário tem condições (e tinha mesmo à época em que o Código foi promulgado) de saber com antecedência mínima de dez dias a necessidade de apresentação da Certidão para a prática de determinado ato.

Via de regra, os atos que impõem a necessidade de Certidão (participação em licitações, obtenção de incentivos fiscais, contratação de empréstimos com recursos públicos, registro de imóveis ou alterações contratuais etc.) são previstos com uma antecedência razoável para que o contribuinte possa organizar-se de modo a obter o documento em tempo hábil.

A finalidade do artigo 207 indica o direito do contribuinte à prática de determinado ato quando, comprovadamente, demonstrar que não foi possível, por razões as mais diversas (que deverão, em caso de ação judicial, ser devidamente comprovadas nos autos), obtê-la no âmbito administrativo, ou mesmo mediante propositura de ação judicial com obtenção de medida suspensiva nos termos do artigo 151 (nos casos, já referidos anteriormente, em que, por motivos de natureza processual, a liminar ou tutela não podem ser concedidas, ou quando o depósito se mostrar inviável por força do valor envolvido, dentre outros).

Tal medida se coaduna com o entendimento sufragado na Suprema Corte no sentido de que, salvo quando se tratar de contumaz sonegador, a exigência de Certidão não pode se transformar em mecanismo indireto e coercitivo (sanção política) de exigência de tributo.

3. A possível aplicação da nova lei do Mandado de Segurança e a apresentação de garantia distinta do depósito em dinheiro.

Por fim, questão relevante ao tema diz respeito à possível aplicação da nova regulação do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09), no que pertine à exigência de garantia para a obtenção da CND/CPEN.

Em matéria de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a jurisprudência, há algum tempo, é firme no sentido de que, quando o contribuinte não obtém medida liminar ou tutela antecipada, apenas o depósito judicial teria o efeito previsto no art. 151, do CTN.

O entendimento em causa, de certa forma, veio a ser flexibilizado pelos Tribunais nos casos em que o crédito tributário tem sua discussão finalizada no âmbito administrativo, mas ainda não foi inscrito em Dívida Ativa e executado. Nesses casos, os Tribunais, inclusive o STJ, vêm admitindo que o contribuinte pode antecipar-se à Execução Fiscal e apresentar garantia – não necessariamente o depósito – para fins de obtenção da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

A justificativa para tanto é a de que a garantia seria da própria Execução Fiscal a ser oportunamente ajuizada pela Procuradoria da Fazenda, no âmbito da qual a própria legislação faculta ao contribuinte a apresentação de outras modalidades (fiança, bens imóveis, veículos etc.).[11]

A promulgação da nova lei do Mandado de Segurança pode servir de importante instrumento colocado à disposição do contribuinte para minimizar os efeitos que a restrição à obtenção da Certidão representa atualmente.

De fato, a Lei nº 12.016/09 dispõe, no artigo 7º, inciso III, que a concessão de liminar pode ser vinculada à prestação de contra-cautela representada por “caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.[12]

Em que pesem algumas críticas lançadas contra o referido dispositivo (o qual, inclusive, foi objeto de questionamento em recente ADIN ajuizada pela OAB contra alguns artigos dessa nova lei), há um sentido positivo que dele se pode extrair.

Isso porque o equivalente na Lei nº 1.533/51 (art. 7º, inciso II) não previa a possibilidade de oferecimento de caução. Com isso, a jurisprudência, corretamente, posicionou-se no sentido de que, presentes os pressupostos legais – fumus boni juris e o periculum in mora – tinha o impetrante o direito subjetivo à concessão da medida liminar, independentemente da apresentação de qualquer garantia.[13]

A nova lei, ao que parece, não retirou o direito subjetivo do impetrante à obtenção da liminar, sem qualquer contra-cautela, quando presentes os requisitos legais. A faculdade atribuída ao magistrado em exigir caução somente pode ser entendida como legítima (interpretação conforme) nos casos em que não houver o reconhecimento de plano do fumus boni juris e do periculum in mora. Se, mesmo presentes os pressupostos, houver qualquer exigência adicional, tratar-se-á de decisão ilegítima, como de resto reconhecido pela jurisprudência sob a égide da Lei nº 1.533/51.

A lei pode (e deve) ser entendida no sentido de que, mesmo quando não presentes os pressupostos, poderá o magistrado conceder a medida, condicionando-a, contudo, à prestação de uma das garantias ali elencadas. Trata-se de complemento, de inovação positiva (se corretamente interpretada) colocada à disposição do impetrante. Enquanto no regime antigo a ausência dos pressupostos e o conseqüente indeferimento da liminar colocavam-no em situação de desamparo, sujeito à execução, muitas vezes irreversível, do ato coator, doravante terá a possibilidade de suspender sua execução, acautelando os interesses da pessoa jurídica de direito público.

É o que observou com propriedade Luís Otávio Sequeira de Cerqueira, ao apontar que “(…) a exigência de prestação de garantia não é obrigatória e não poderá ser imposta, via de regra, como requisito para a concessão da liminar, principalmente nos casos em que se verificar a hipossuficiência do impetrante. A exigência só se admitirá como requisito para a concessão da liminar nos casos em que o magistrado puder vislumbrar a possibilidade de ocorrência de prejuízos com a execução da medida liminar, sendo imprescindível a adequada fundamentação para tanto (art. 93, IX, da CF/1988), inclusive com a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim de que não reste caracterizada violação às garantias constitucionais de pleno acesso à Justiça e de tutela jurisdicional de urgência.”[14]

Diante disso, quando se tratar de assegurar a obtenção de CND/CPEN ou mesmo a realização de ato mercantil independentemente de sua apresentação, a nova legislação do Mandado de Segurança poderá ser de grande valia. Com fundamento no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/09, nada obsta que o magistrado conceda a medida liminar exigindo, se o caso, a prestação de garantia distinta do depósito (caução ou fiança), como forma de ressarcir a pessoa jurídica de direito público caso seja, ao final, denegada a segurança.

Assim como, nos casos de débitos constituídos em definitivo no âmbito da Receita Federal, mas não ajuizados pela Procuradoria da Fazenda, têm os Tribunais flexibilizado a exigência de depósito judicial e admitido, com base na Lei nº 6.830/80, a apresentação de outras formas de garantia para fins de obtenção de CND/CPEN, com a previsão, agora expressa na legislação (nova lei do Mandado de Segurança), da possibilidade de apresentação de outras modalidades de garantia, poderão os contribuintes, desde que demonstrada a plausibilidade no direito suscitado (isto é, a relevância dos motivos pelos quais a Certidão não foi obtida administrativamente), obtê-la mediante a prestação de contra-cautela menos onerosa do que o depósito judicial.

Além da fiança, a legislação trata da “caução”, expressão que envolve uma variedade de modalidades de garantia, que pode ser desde o seguro-garantia (regulamentado recentemente pela Procuradoria da Fazenda Nacional no âmbito das Execuções Fiscais[15], cujas disposições poderiam ser utilizadas quando a garantia é apresentada em outras modalidades processuais) até bens imóveis.

Caberá à jurisprudência, de qualquer modo, fixar os contornos e limites para a utilização da nova legislação do Mandado de Segurança em matéria de Certidões Negativas, em especial diante das novas considerações da Suprema Corte sobre o tema por ocasião dos julgamentos das ADIN’s nº 173 e 394.

4. Conclusão

O tema atinente à renovação das Certidões Negativas deixou de ser periférico. Trata-se de preocupação relevante, dentre as que mais transtornos causam ao contribuinte.

Até pouco tempo, a negativa de emissão da Certidão no âmbito administrativo levava o contribuinte a propor medida para assegurar judicialmente sua obtenção. Com o reconhecimento, pela Suprema Corte, de que a própria exigência do documento, em si, pode revelar inconstitucionalidade, abre-se uma nova possibilidade de remover esse obstáculo que tem impedido o regular desenvolvimento das atividades empresariais.

Deverá o contribuinte prejudicado demonstrar os motivos pelos quais a Certidão não é emitida e a situação de cada débito envolvido (comprovando, assim, não se tratar de inadimplente contumaz), de modo a viabilizar a aplicação do precedente do STF, no sentido de que o condicionamento do ato à apresentação do referido documento revela “sanção política”.

Em reforço ao argumento, tem cabimento a invocação do artigo 207, do CTN, que autoriza a realização de ato independentemente da apresentação da Certidão, quando demonstrada a possibilidade de caducidade de direito.

Por fim, mostra-se possível, ainda, em função da nova lei do Mandado de Segurança, em especial do artigo 7º, III, obter judicialmente o direito à Certidão ou à realização de ato independentemente de sua apresentação, mesmo que mediante a exigência de contra-cautela, que pode ser distinta do depósito judicial.

In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 172, jan/2010, pág. 76

[1] Pesquisa divulgada em 03/08/2007. Referência extraída do site do Conselho Federal de Contabilidade (www.cfc.org.br).

[2] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem sido no sentido de que, se houver previsão, em lei ou regulamento, de interposição de recurso administrativo, o efeito suspensivo derivaria diretamente do artigo 151, III, do CTN. Dentre outros, refere-se a decisão proferida no ERESP nº 850.232, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 28/05/2008.

[3] Artigo 6º, da MP nº 451/08, convertida na Lei nº 11.945/09 (cuja disposição a respeito está no artigo 7º).

[4] 5.000. OTN´s.

[5] Lei das Licitações (nº 8.666/93), cujos artigos 27 e 29 dispõem sobre a prova da regularidade fiscal como condição à participação em certames licitatórios.

[6] Súmula nº 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.”

Súmula nº 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Súmula nº 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

[7] “Art. 146-A: Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.”

[8] Resp nº 287.692, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. em 07/12/2000.

[9] Eresp nº 829.240, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 18/06/2008 e Resp nº 527.618, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 22/10/2003.

[10] Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. III, São Paulo, Atlas, 2005, p. 912/913

[11] É o que foi decidido, dentre outros, nos Eresp´s nºs 205.815 (rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 14/03/2001), 815.629 (rel. Min. José Delgado, j. em 11/10/2006), 779.121 (rel. Min. Castro Meira, j. em 28/03/2007) e 574.107 (rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 28/03/2007). A questão foi bem resumida no voto proferido pelo Min. Mauro Campbell Marques no AgRg no Resp nº 642.248, de sua relatoria (j. em 19/02/2009), ao afirmar que “É cediço que a caução real não suspende a exigibilidade do crédito tributário por não estar prevista nas hipóteses do art. 151 do CTN. Contudo, é possível ao devedor, em autos de ação cautelar, oferecer caução real antes do ajuizamento do executivo fiscal, antecipando, assim, os efeitos da penhora, com o fim de obter certidão positiva com efeitos de negativa nos termos do art. 206 do CTN.”

[12] Redação completa:

“Art. 7º: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(…)

III- que se suspensa o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”

[13] Resp nº 222.838, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 13/11/2001 e RMS nº 3.586, rel. Min. Ari Pargendler, j. em 06/09/1995

[14] Comentários à nova lei do Mandado de Segurança, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 87/88.

[15] Conforme Portaria PGFN nº 1.153/09