No final do ano, foram publicadas notícias de julgamentos proferidos no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a possibilidade de as autoridades fiscais terem acesso a dados bancários dos contribuintes, para fins de apuração e constituição de créditos tributários, independentemente de prévia autorização judicial.

O tema, que tem sido muito discutido após a Lei nº 10.174, de 2001 (que alterou a Lei nº 9.311, de 1996, e passou a admitir a utilização de dados da extinta CPMF para fins de apuração de outros tributos) e, sobretudo, a Lei Complementar nº 105, de 2001 (cujos artigos 5º e 6º admitem o acesso, pelas autoridades fiscais da União, Estados e municípios, das contas de depósito e aplicações financeiras em geral), tem reflexo direto em inúmeros lançamentos que são fundamentados na existência de movimentação bancária incompatível com os rendimentos e receitas declarados pelo contribuinte.

O primeiro julgamento de relevância adveio na ação cautelar nº 33 – ajuizada para o fim de atribuir efeito suspensivo a recurso extraordinário – em que, por seis votos a quatro, admitiu-se a quebra independentemente de autorização judicial. O acórdão ainda não foi publicado. Votaram a favor do Fisco os ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Carmen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie, enquanto, contrariamente à quebra sem ordem judicial, posicionaram-se os ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

Todavia, poucas semanas após o próprio recurso extraordinário (nº 389.808) veio a ser apreciado, desta vez com resultado diverso. O acórdão também ainda não publicado. O ministro Gilmar Mendes mudou de posição e, como o ministro Joaquim Barbosa não participou do julgamento, o placar foi favorável aos contribuintes, por cinco a quatro.

A nomeação do 11º ministro do STF será essencial na definição da matéria

A questão, contudo, não está resolvida. Tivesse o ministro Joaquim Barbosa participado do julgamento e mantido sua posição adotada na cautelar, o resultado teria ficado empatado (cinco a cinco). Além disso, aguarda-se ainda a nomeação do 11º ministro, cujo entendimento será essencial na definição da matéria. Há várias Adins que aguardam julgamento (nºs 2.386, 2.390, 2.397 e 4.010) e o tema já teve sua repercussão geral reconhecida (RE nº 601.314), além dos inúmeros casos individuais que já estão e ainda chegarão à Corte.

Caso a posição definitiva seja no sentido da possibilidade da quebra sem autorização judicial, os autos de infração em curso deverão ser mantidos pelos órgãos administrativos de julgamento, o mesmo sucedendo com os processos judiciais, ressalvadas as questões peculiares envolvidas em cada caso. As consequências, nessa hipótese, não suscitam maiores divergências.

Contudo, se declarada a inconstitucionalidade dos diplomas que permitem a quebra pelas autoridades administrativas, será preciso verificar com maior critério as consequências nos procedimentos em curso.

Isso porque nem sempre o lançamento é motivado apenas na existência de movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados. Nos casos muito comuns, por exemplo, de omissão de receitas (artigo 42, da Lei nº 9.430, de 1996) fundamentados exclusivamente na existência de valores em instituições financeiras, não há dúvida de que, declarada a inconstitucionalidade da quebra sem autorização judicial, os lançamentos restarão viciados e deverão assim ser declarados pelo órgão administrativo ou judicial competente.

Há casos, no entanto, em que a existência de recursos financeiros eventualmente não comprovados é apenas um dos indícios que fundamentam a ação fiscal. Nessa hipótese, na falta de um critério objetivo ou legalmente pré-estabelecido para definir a subsistência ou não do lançamento, pode ser tomada como empréstimo a teoria dos “frutos da árvore venenosa” – fruits of the poisonous tree – largamente utilizada no processo penal.

Em ações penais, quando uma prova é obtida de modo ilícito (escuta telefônica sem autorização, apreensão sem mandado etc), essa teoria é invocada para anular todo o conjunto probatório, sob o fundamento de que a prova ilícita contaminaria as demais. O tema é conhecido nos tribunais superiores (dentre outros, referem-se os HC’s nº s 64.096 e 60.584 e AgRg no HC nº 40.089 do STJ e HC’s nºs 74.116 e 75.497 e RHC’s nº s 85.254, 85.286 e 90.376 do STF).

A posição atualmente dominante é a de que, para que a teoria seja aplicada, deve haver demonstração de que a prova ilícita efetivamente contaminou as demais. A ligação há de ser direta. Se houver autonomia das fontes probatórias, não se aplica a teoria.

Aplicado esse conceito em matéria fiscal, será preciso verificar criteriosamente, em cada caso, a participação da quebra ilegal na fundamentação do lançamento, isto é, apurar em que medida a citação da existência de movimentação bancária, tida por incompatível com os rendimentos declarados, é determinante para a subsistência da ação fiscal, o que implica analisar se os indícios remanescentes são suficientes, por si só, à manutenção do crédito tributário.

A questão, portanto, mesmo após a decisão definitiva do STF, poderá ter desdobramentos nas instâncias inferiores, conforme as peculiaridades de cada caso.

Luís Henrique C. Pires é mestre em direito do estado pela USP e associado ao Dias de Souza Advogados Associados

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