1. Introdução.

A Constituição Federal estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II). Trata-se de garantia individual decorrente da forma democrática do Estado brasileiro, que supõe o exercício do poder pelo povo, diretamente ou por meio de seus representantes (CF, art. 1º, §1º). A lei é, pois, expressão da vontade popular manifestada através do Poder Legislativo, exercido, na esfera federal, pelo Congresso Nacional (CF, art. 44)[1].

Entretanto, admite-se possa o Poder Executivo editar leis delegadas ou atos com força de lei, como medidas provisórias e decretos para alterar alíquotas de determinados tributos (CF, arts. 59, 62, 68 e 153, §1º). A competência do Executivo é excepcional e encontra balizas claras na Constituição, que estabelece os pressupostos e as condições a serem observados, havendo sempre a participação do Congresso Nacional em alguma etapa do processo legislativo[2]. Dessa maneira, mantêm-se a independência e a harmonia entre os Poderes (CF, art. 2º), respeitando-se a garantia individual de nada se fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.

2. Pressupostos da medida provisória.

No tocante às medidas provisórias, dispõe o art. 62 da Constituição Federal que: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”.

Assim, a competência do Presidente da República para elaborar medidas provisórias pressupõe um caso qualificado pela nota da relevância e da urgência[3]. De tal sorte que somente se houver um caso antecedente com tais características poderá ser utilizada a medida provisória. Do contrário, não.

Nesse passo, para bem delimitar a competência legislativa outorgada ao Poder Executivo, é essencial definir, antes de tudo, que “caso” justifica a medida provisória. Para tanto, deve-se recorrer aos métodos de interpretação jurídica há muito consagrados, notadamente o gramatical, o lógico, o sistemático e o teleológico.

Iniciando pelo método gramatical, verifica-se que o vocábulo “caso” indica um acontecimento no plano dos fatos, isto é, no mundo real[4]. Já o conceito de relevância tem a ver com grande valor, interesse ou destaque[5]. Por sua vez, a urgência exprime a qualidade daquilo que necessita ser resolvido imediatamente, para que se evite um dano ou prejuízo[6].

Organizando tais conceitos na busca de um sentido lógico, pode-se entender que o caso de relevância e urgência que antecede a edição de medida provisória consiste numa situação extraordinária que evidencie a necessidade de imediata disciplina legal, com vistas a prevenir ou sanar lesão a importantes interesses que carecem de proteção jurídica. Trata-se, pois, de um fato (caso) que se destaque dos demais em escala de importância (relevante) e reclame normatização inadiável (urgente), sob pena de prejuízo ao interesse público[7].

Numa leitura sistemática, a tônica na necessidade de imediata solução de caso relevante e urgente sugere que a utilização da medida provisória depende da impossibilidade de aguardar-se a prévia deliberação do Congresso Nacional acerca de projeto de lei destinado a regular a matéria. Tanto é assim que, editada a medida provisória, deve ser ela submetida “de imediato ao Congresso Nacional”. Em decorrência, avulta o caráter excepcional da medida, só admitida como último recurso para solucionar determinada questão, por duas razões fundamentais.

A primeira razão é que o instrumento legislativo adequado para a disciplina de direitos e deveres é a lei, decorrente de projeto de lei analisado e votado pelos representantes populares, reunidos no Congresso Nacional. Há inclusive matérias cuja iniciativa[8] compete privativamente ao Presidente da República (CF, art. 61, §1º), que pode solicitar a apreciação do respectivo projeto de lei em regime de urgência pelas Casas do Congresso Nacional, as quais deverão se manifestar, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sob pena de emperramento da pauta de deliberações legislativas, até que se ultime a votação (CF, art. 64, §2º). Significa dizer que o projeto de lei é o caminho normal para que o Poder Executivo proponha a criação de normas jurídicas. A medida provisória é a via excepcional. Fosse admitido o uso indiscriminado de medidas provisórias, perderiam sentido as regras que conferem aptidão ao Executivo para a apresentação de projeto de lei e asseguram a celeridade na tramitação dos projetos cuja iniciativa lhe compete privativamente. A exceção tornar-se-ia regra.

A segunda razão é a precariedade da medida provisória, que vigora imediatamente com força de lei, mas fica sujeita ao referendo do Congresso Nacional, o qual, após exame prévio quanto ao atendimento dos pressupostos constitucionais, decidirá acerca de sua conversão em lei, no prazo de até 120 dias, sob pena de perda da sua eficácia (CF, art 62, §§ 3º, 5º, 6º, 7º, 11 e 12). A provisoriedade do ato normativo gera insegurança quanto à preservação dos efeitos jurídicos das relações engendradas na sua vigência. Essa incerteza é tolerada apenas quando não exista outro meio eficaz para solucionar determinado problema atual de interesse público, em prol do bem comum.

Por fim, o exame da teleologia das normas constitucionais que cuidam da medida provisória demonstra que a sua finalidade é proporcionar ao Estado, por intermédio do Poder Executivo, condições de produzir normas jurídicas a tempo e modo para resolver situações extraordinárias, que não possam aguardar o debate aprofundado no Congresso Nacional para que, somente então, sejam submetidas à disciplina normativa adequada.

Portanto, o caso de relevância e urgência que justifica a medida provisória consiste numa circunstância fática claramente delineada que, por sua elevada importância, torne necessária a adoção de uma providência legal tendente a regular direitos e deveres, em prazo inferior ao previsto para conclusão do processo legislativo normal.

3. Poder geral de cautela.

Diante dos pressupostos que legitimam as medidas provisórias, tem-se entendido que a sua utilização se fundamenta num poder de cautela geral conferido Presidente da República, para solucionar questão que configure verdadeiro estado de necessidade, caracterizado pela possibilidade de lesão ao interesse público (periculum in mora)[9].

Assim, é necessário verificar se o fato que se pretende regular é atual, pois se já aconteceu no passado e não houve qualquer providência normativa, há forte indicação de não ter se caracterizado o periculum in mora[10]. Claro que mesmo fato antigo que perdure no tempo (situação) poderá dar ensejo à medida provisória se, em determinado momento, por força de outras circunstâncias, exigir disciplina normativa urgente que o regule. Se não houver circunstâncias especiais que justifiquem a ocorrência naquele momento de algo novo que possa ser considerado o motivo determinante de um estado de necessidade, não caberá a medida excepcional.

A escolha do momento oportuno para a produção de norma jurídica pelo Poder Executivo sugere que a urgência é antes subjetiva do que objetiva. Porém, a Constituição trata desta última, e não daquela. Se se trata de fato passado que poderia ter justificado produção normativa compatível com a proposta e aprovação de projeto de lei em caráter de urgência, não há como a inércia do Executivo possa ser a justificativa para a necessidade da medida provisória. Nada impediria que em outra dimensão de tempo houvesse regulação por lei ordinária. Nesses casos, o que se verifica é a decisão política de criar ou alterar uma lei, pois não há “caso” novo que autorize a medida provisória[11].

Contudo, razões de mera conveniência política não autorizam a utilização de medida provisória. Desejando o Poder Executivo implementar mudanças no quadro normativo vigente visando a indução de comportamentos que lhe permitam alcançar objetivos maiores, vinculados à política monetária, agrícola, fiscal etc., deve servir-se do processo legislativo comum. Nesta sede, será possível debater, com profundidade, as mudanças pretendidas, com a participação da sociedade, representada pelo Poder Legislativo. Caberá medida provisória apenas se ocorrer algum evento no mundo fenomênico que demande pronta solução normativa. Não há possibilidade de opção, fundadas em razões de conveniência e oportunidade[12].

Vale dizer, quando a edição da norma prescinde da ocorrência de um fato extraordinário, ou possa esse ser regulado satisfatoriamente após o prazo de conclusão do processo legislativo, tem o Executivo a prerrogativa de apresentar projeto de lei. Quando, porém, ocorre fato que torne imprescindível a produção imediata da norma jurídica, deve o Executivo editar medida provisória.

É, pois, o caso relevante e urgente que enseja a adoção da medida provisória e jamais a vontade do Executivo de legislar sobre um assunto qualquer. O juízo não é político. É de necessidade. Inexistindo um caso revestido de relevância e urgência, torna-se abusiva a adoção de medida provisória, por invasão de competência reservada ao Poder Legislativo, em violação ao princípio da separação de poderes.

4. Pertinência temática

A tarefa do intérprete não se exaure, todavia, na identificação da prévia existência de um caso relevante e urgente a ser tratado pela medida provisória. De igual importância para determinar se o exercício do poder legislativo se contém nas raias constitucionais é o exame da relação de pertinência lógica entre as normas veiculadas e a situação fática que ensejou a edição do ato normativo excepcional. A medida provisória supõe um acontecimento no mundo dos fatos: uma situação de fato que se destaca de outros casos em escala de importância (relevante). Logo, esse fato ou situação de fato deve ser disciplinado por normas constantes de uma medida provisória que tratem dele – e só dele – porque é ele, afinal, que é relevante. Em outras palavras, exige-se o preenchimento do requisito de pertinência temática entre as normas veiculadas pela medida provisória e a solução do caso relevante e urgente que motivou a sua adoção. O meio deve ser adequado ao atingimento dos fins colimados, sob pena de configurar-se desvio de finalidade[13].

Realmente, estando o exercício da competência do Presidente da República condicionada à existência de uma situação fática que exija disciplina normativa urgente, as normas veiculadas na medida provisória devem se restringir ao trato da matéria. Mais ainda, devem ser estabelecidas as providências estritamente necessárias para resolver adequadamente a questão, com a presteza requerida. Isto não exclui, por óbvio, a regulação da matéria por inteiro, no que pertine aos efeitos que a nova regra exercerá sobre outras questões conexas[14]. O que não se pode admitir é que, a pretexto de disciplinar uma determinada matéria, sejam editadas normas supérfluas, ou que se destinem a regular outras matérias. Se, por exemplo, a necessidade de conter a escalada da inflação resulta na edição de uma medida provisória fixando critérios de correção monetária, não se pode incluir, “de carona”, normas que nenhuma utilidade tenham para evitar a perda do poder aquisitivo da moeda, ainda que relacionadas ao campo econômico. Tem especial aplicação à medida provisória, portanto, a orientação contida na Lei Complementar nº 95/98, no sentido de que “a lei não conterá matéria estranha ao seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão” (art. 7º, II).

Se, por coincidência, verificar-se a ocorrência, simultânea, de vários casos de relevância e urgência, o Presidente estará autorizado a tomar quantas medidas provisórias se façam necessárias. Por óbvio, cada caso há de ser conditio de cada medida, devendo-se adotar tantas medidas quantos sejam os casos. Isto porque, sendo uma relação biunívoca (a medida remete ao caso e o caso, à medida), o juízo prévio de que fala a Constituição há de ponderar se a relevância do caso autoriza a medida adotada. A hipótese de se adotar um único instrumento (MP) para diferentes casos é viável, porém desde que, para cada caso se explicitem quais as correspondentes medidas (normas que pretendem solucionar o problema relevante).

A inclusão de normas desnecessárias para a solução do caso relevante e urgente passível de ser disciplinado por medida provisória implica alargamento da competência atribuída ao Poder Executivo. Tanto viola a Constituição a medida provisória que trata exclusivamente de matéria sem relação alguma com um caso concreto de relevância e urgência, quanto aquela que contém normas extravagantes, sem pertinência temática com o caso que lhe deu origem. As conseqüências de uma e outra podem ser, todavia, distintas. Na primeira hipótese, a medida provisória será inteiramente inconstitucional, por vício de competência. Na segunda, afigura-se razoável a manutenção dos dispositivos destinados a solucionar caso relevante e urgente, com a anulação dos demais[15]. Afinal, se havia efetivamente um caso relevante e urgente a ser disciplinado por medida provisória, é de interesse público a manutenção das normas pertinentes, até mesmo por questão de segurança jurídica[16].

Conseqüentemente, a legitimidade de qualquer medida provisória implica um juízo prévio de proporcionalidade[17], envolvendo o exame da necessidade de sua utilização como único meio adequado para afastar o “risco de grave dano ou grave prejuízo a determinados valores básicos, que somente a edição imediata de novas normas legais pode solucionar”[18], bem como a verificação da pertinência temática dessas normas com o caso relevante e urgente que justifica a sua adoção. Tal análise compete obrigatoriamente ao Congresso Nacional (CF, art. 62, §5º), sem prejuízo da provocação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV)[19].

5. Motivação

Por tais razões, é dever do Poder Executivo expor publicamente os motivos que ensejaram a adoção da medida provisória, apontando a relevância e urgência do caso, bem como a pertinência das normas baixadas para regulá-lo (CF, art. 37). Somente dessa forma será possível avaliar se a competência constitucional foi corretamente exercida.

Como adverte Oscar Dias Corrêa, os critérios nos quais se baseia o Presidente da República “podem não ser de conhecimento de todos, talvez nem mesmo do CN”, de modo que “não há como isentá-lo da obrigação de justificar, sobretudo em certas hipóteses, a relevância e urgência da medida, esta mais facilmente aquilatável em face do conhecimento do problema que pretende obviar, e que não sendo urgente, ainda que relevante, pode aguardar a votação pelo CN, no processo normal de tramitação[20].

Em termos de relevância, compete ao Presidente da República expor a ocorrência de um fato que se destaca no fluxo ordinário dos acontecimentos, apontando os interesses por ele afetados e a necessidade de normas legais para solucionar a questão. A necessidade da medida provisória não pode ser tida como implícita, mas tem de ser justificável no contexto jurídico. Não se trata de adentrar às razões subjetivas do ato, mas de uma constatação objetiva, evidenciada no fato (motivo determinante) tomado pelo Presidente da República como desencadeador da medida editada. Assim, não basta dizer, por exemplo, que uma medida provisória foi baixada para resolver “distorções na economia”, sendo de rigor a indicação do fato específico causador da distorção constatada (por exemplo, súbito descontrole de preços em setores importantes da economia) e as conseqüências que tornam imprescindível a edição do ato normativo.

Já a urgência deve ser evidenciada a partir da lesão ao interesse público que adviria se o fato extraordinário ocorrido não for prontamente regulado por ato com força de lei. Nesta análise, há de se ter em conta o uso de outras possibilidades constitucionais, como o pedido de urgência para projetos de lei de iniciativa privativa do Presidente da República, bem como o sentido temporal da medida em termos de sua aplicabilidade imediata. Se houver meio menos gravoso dentro dos quadros de normalidade do processo legislativo para a satisfação dos interesses afetados, ou se as providências determinadas não forem destinadas a produzir efeitos imediatos, não há ensejo para a medida provisória. Simplesmente porque não haverá o estado de necessidade que autoriza a utilização desse remédio excepcional.

Por fim, deve ser demonstrado que as normas editadas são pertinentes à solução do caso. As providências adotadas devem ter como referencial o fato extraordinário ocorrido e os efeitos jurídicos estabelecidos devem ter como conseqüência a solução do problema constatado, com a imediata proteção dos interesses envolvidos. Se as normas editadas não tiverem conexão com o fato, ou não se destinarem à pronta solução da questão, não haverá fundamento para a sua inclusão na medida provisória.

Em síntese, a motivação configura requisito essencial para o controle da adequação da medida provisória, pois é através dela que se pode aferir a congruência entre o ato e as razões que levaram à sua prática. Aplica-se a “teoria dos motivos determinantes”, de modo que “a invocação de ´motivos de fato´ falsos, inexistentes, ou incorretamente qualificados vicia o ato”[21].

6. A Medida Provisória nº 413 não preenche os pressupostos constitucionais.

A Medida Provisória nº 413 é exemplo de utilização abusiva desse veículo normativo. Consta da ementa[22] que o ato “dispõe sobre medidas tributárias destinadas a estimular os investimentos e a modernização do setor de turismo, a reforçar o sistema de proteção tarifária brasileiro, a estabelecer a incidência de forma concentrada da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS na produção e comercialização de álcool, altera o art. 3º da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, e dá outras providências”.

De início, verifica-se que a medida provisória trata de diversos temas. Todos eles são relacionados à matéria tributária, mas não guardam relação de dependência (conexão) uns com os outros, até porque, em sua maioria, são de interesse de agentes econômicos que atuam em setores específicos da economia. Os assuntos versados incluem, entre outros: (a) depreciação acelerada incentivada para apuração do imposto de renda pelas empresas do setor hoteleiro (art. 1º); (b) substituição de alíquotas “ad valorem” por alíquotas “ad rem” do imposto de importação para determinados produtos (art. 2º)[23]; (c) compensação de valores retidos na fonte a título de PIS/COFINS (art. 5º); (d) modificação dos critérios de tributação de PIS/COFINS aplicáveis nas operações com álcool e obrigatoriedade de instalação de equipamentos de controle de produção, nos termos, condições e prazos a serem estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal (arts. 7º a 16); (e) elevação das alíquotas da CSLL para as empresas de seguros privados, capitalização e instituições financeiras (art. 17); (f) dispensa do depósito recursal obrigatório para discussão administrativa de contribuições previdenciárias (art. 19, I).

Segundo a exposição de motivos do ato normativo, a relevância das medidas propostas consistiria na “necessidade de preservação do equilíbrio fiscal levado a efeito pelo Governo Federal, na proteção tarifária dos produtos nacionais e desoneração de investimentos beneficiando, em conseqüência, os setores abrangidos”. Já a urgência se encontraria na “necessidade de as medidas tributárias adotadas entrarem em vigor o mais rapidamente possível, observado o princípio nonagesimal”.

Ocorre que não foi demonstrada a existência de qualquer fato extraordinário (caso) que, em virtude de sua magnitude (relevância), justificasse a necessitasse de imediata adoção das providências estabelecidas na medida provisória, como forma de evitar lesão ao interesse público (urgência). Muito menos foi indicada a eventual conexão existente entre as matérias tratadas (pertinência temática).

A relevância dos temas é apontada de modo genérico, demasiadamente amplo (preservação do equilíbrio fiscal levado a efeito pelo Governo Federal, proteção tarifária dos produtos nacionais e desoneração de investimentos) e não abarca, sequer por afinidade, algumas das providências adotadas (por exemplo, dispensa de depósito recursal para interposição de recursos administrativos). No tocante à urgência, chega-se ao cúmulo de afirmar que consistiria na “necessidade” de as medidas “entrarem em vigor o mais rápido possível”, o que equivale ao próprio conceito de urgência.

É certo que na exposição de motivos da medida provisória existem explicações acerca dos objetivos visados com cada uma das providências adotadas. Mas, especialmente neste caso, os fins não justificam os meios. O exame da conveniência na adoção de medidas para aprimorar o sistema jurídico diz respeito ao mérito da medida provisória. Antes disso, porém, é necessário averiguar se havia estado de necessidade que exigia o exercício do poder de cautela conferido ao Poder Executivo e se as medidas adotadas são as estritamente necessárias para regular o caso em caráter emergencial. A medida provisória é instrumento excepcional que somente pode ser usado quando se verifiquem os pressupostos de relevância e urgência previstos no art. 62 da Constituição Federal. Assim, independentemente da nobreza dos fins almejados pelo Poder Executivo, não há como alcançá-los mediante a edição de medida provisória, se as suas disposições não forem destinadas a solucionar “caso de relevância e urgência”.

A vagueza dos motivos invocados para a edição da Medida Provisória nº 413 leva a entender que não havia qualquer fato externo ao gabinete presidencial que justificasse a medida provisória para prevenir lesão a direito. Foram razões internas, afetas ao juízo meramente político, que suscitaram a utilização desse instrumento excepcional. A pressa era na implementação de idéias do Ministério da Fazenda, não na solução de um determinado caso. Certamente por isso, não houve como justificar a urgência senão por ela própria, o que equivale à ausência de motivação, acarretando a nulidade do ato em sua inteireza[24].

Vale dizer, em nenhum momento se explica qual seria o caso relevante e urgente que compeliu o Governo Federal a lançar mão da medida legislativa extrema, ao invés de provocar o Congresso Nacional a deliberar previamente sobre as alterações pontuais que desejava implementar na legislação tributária, mediante projeto de lei que poderia tramitar inclusive em regime de urgência (CF, art. 64, §1º).

Nem se diga que a recente rejeição pelo Congresso Nacional da Proposta de Emenda Constitucional nº 89/07, que visava prorrogar a cobrança da CPMF, seria um fato implícito que legitimaria a edição da Medida Provisória nº 413. Tal alegação não procede, por quatro razões. A primeira é que a motivação do ato deve ser explícita, não se podendo supor as razões que levaram o Presidente da República à sua prática. A segunda é que foram externados os motivos levados em consideração para a edição da medida provisória, não havendo qualquer referência à supressão da CPMF. A terceira é que a perda de arrecadação com a CPMF redundou na elevação das alíquotas do IOF, conforme expressamente afirmado na exposição de motivos do Decreto nº 6.339/08. A quarta é que apenas parte das medidas adotadas poderia redundar em aumento de arrecadação, de modo que as demais seriam impertinentes e, portanto, nulas.

Diante desse quadro, verifica-se que o Poder Executivo “optou” pelo trato de temas variados no âmbito de medida provisória com o objetivo de atender a conveniência governamental, atalhando o caminho normal, qual seja, a submissão de projeto de lei ao crivo do Poder Legislativo, como manda a Constituição. A medida provisória não era necessária e havia meio adequado e menos gravoso para disciplinar os temas versados. Não há pertinência temática entre qualquer das providências veiculadas e eventual caso qualificado pela relevância e urgência.

Forçoso concluir, portanto, que a Medida Provisória nº 413 foi editada em manifesta violação aos princípios constitucionais da legalidade, devido processo legal e separação de poderes, devendo, assim, ser integralmente rejeitada pelo Congresso Nacional, por falta de atendimento de seus pressupostos constitucionais, ressalvada a apreciação judicial.

[1] Como observa Celso Bastos, a garantia individual de submissão exclusivamente à lei fundamenta-se “nos princípios da ideologia democrática”, pois “a lei tem uma vinculação necessária com a participação do povo no processo da sua elaboração, ainda que pela via da representação. Ademais, a lei, como vontade do Órgão Legislativo, é sempre fruto de um colegiado, circunstância que exclui a prepotência do chefe isolado” (Comentários à Constituição do Brasil . 2. vol. São Paulo: Saraiva, 1989, p.23).

[2] No caso da lei delegada, compete ao Congresso Nacional definir o conteúdo e os termos em que deverá ser exercida a delegação, podendo, ainda, ser exigida a prévia apreciação do projeto pelo Legislativo. As medidas provisórias são editadas pelo Poder Executivo e submetidas posteriormente ao Congresso Nacional. Já os atos que alteram as alíquotas de certos tributos estão jungidos aos limites previamente estabelecidos em lei formal.

[3] Além disso, determinadas matérias não podem ser tratadas por medida provisória (CF, art. 62, §1º).

[4] De acordo com De Plácido e Silva, o vocábulo “caso”, “na linguagem jurídica, é aplicado no mesmo sentido do evento, sucesso, isto é, de tudo que acontece ou possa acontecer, sendo, às vezes, tomado no sentido próprio de circunstância, situação”. Vale dizer, “é sempre indicativo de tudo quanto, tendo acontecido ou estando para acontecer, se revela um fato, um evento, um acontecimento, uma circunstância” (Vocabulário Jurídico. 27.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 272).

[5] Relevância possui, entre outros significados, “grande valor, conveniência ou interesse; importância, relevo” (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio. Versão eletrônica. Positivo Informática). Diz-se relevante, “o que é apreciável, tem fundamento, é legítimo, é razoável, em virtude do que se mostra admissível, evidente, insuperável”, de sorte que “matéria relevante, seja de fato ou de direito, é a que se apresenta em toda exuberância, em toda evidência, para ser acatada ou apreciada como justificativa do pedido, da pretensão, ou da proteção ao direito” (Silva, De Plácido e. op. cit., p. 1.196).

[6] A invocação de urgência, na acepção jurídica, “provém, invariavelmente, não somente da necessidade da feitura das coisas, como do receio, ou do temor, de qualquer demora, ou tardança, possa trazer prejuízos. O reconhecimento da urgência, em regra, estabelece a preferência em relação à coisa, ou ao fato, para que seja feita, ou executada, em primeiro lugar e em maior brevidade, dispensando-se, mesmo, em certos casos, o cumprimento de certas formalidades, ou o decurso de prazo, próprios aos casos normais” (idem, ibidem, p. 1.449).

[7] Registre-se, a propósito, a opinião de Sérgio Sérvulo da Cunha, no sentido de que: “é preciso distinguir entre a simples necessidade, que justifica a existência de toda lei, e a excepcional necessidade, que justifica a edição de um decreto de necessidade e urgência. Relevante, aquilo que se eleva acima do plano comum do necessário, é o termo encontrado para designar essa necessidade excepcional”. Já a urgência reside no “fato novo – que não se confunde com o fato crônico, com a percepção nova, ou com o juízo novo a respeito de relação preexistente – que exige pronta disciplina jurídica. (…)”, justificando a adoção de medida provisória “quando há o risco de consumar-se situação nova de fato, sem a correspondente disciplina jurídica”. Diante disso, “para justificar a medida provisória não basta que ocorra necessidade excepcional, nem basta que ocorra urgência: é preciso haver necessidade excepcional de interesse público cuja satisfação exija imediato provimento normativo” (Anamnese da medida provisória. In: Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros. n. 26/1999, p. 85-86).

[8] A iniciativa é a aptidão para levar “ao conhecimento do Poder Legislativo o respectivo projeto de lei”(Cretella Júnior, José. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 1995, p. 166). Nos termos do art. 61 da Constituição Federal, a iniciativa das leis complementares e ordinárias “cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição”.

[9] Nesse sentido, o voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, nos autos da ADI-MC 221/DF: “As medidas provisórias, cuja edição resulta do exercício, pelo Presidente da República, de competência constitucional extraordinária, representam a expressão concreta de um poder cautelar geral deferido ao Chefe do Poder Executivo da União. O que justifica a edição dessa espécie normativa, com força de lei, em nosso direito constitucional, é a existência de um estado de necessidade, que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa” (Rel. Min. Moreira Alves – DJ: 23/10/93).

[10] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem no sentido da ausência de periculum in mora, para efeito de concessão da tutela de urgência, quando decorrido lapso de tempo considerável entre a vigência da lei impugnada e seu questionamento judicial (ADI-MC 77/DF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ: 23/04/93; ADI-MC 1.950/SP – Rel. Min. Nelson Jobim – DJ: 18/12/2000). Sendo assim, pode-se entender que também quando se esteja diante de uma situação que perdure há algum tempo, não há justificativa para que, num dado momento e sem que ocorra qualquer outra circunstância excepcional, decida o Poder Executivo por editar medida provisória a respeito, ao invés de submeter a matéria ao crivo do Congresso Nacional.

[11] O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de apreciar a possibilidade de regulação por medida provisória de tema objeto de projeto de lei pendente no Congresso Nacional, nos autos da ADI-MC 525/DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ: 02/04/2004). Decidiu-se, com base no voto do Ministro Relator, Sepúlveda Pertence, que a simples existência de projeto de lei sobre a matéria não excluía a possibilidade de medida provisória quando “o processo legislativo não se ultima no tempo que o Poder competente razoavelmente reputa necessário à vigência da inovação proposta, que, de qualquer modo, ficará sujeita à decisão final, ex tunc, do Congresso”. Pode-se concluir, então, que, sendo o tempo estimado de conclusão do processo legislativo suficiente para a implementação das medidas, deve o Poder Executivo utilizar o projeto de lei e não a medida provisória. Esta somente caberá se a demora do Poder Legislativo na apreciação do assunto exigir a edição de normas para regular cautelarmente a situação. Por isso, o Ministro Carlos Velloso sustentou a ilegitimidade da medida provisória examinada no precedente citado, aduzindo que: “se o Presidente da República propõe projeto de lei ao Congresso Nacional, em regime de urgência, faz S.Exa. uma opção constitucional. Não pode, ao que penso, em andamento o projeto, editar medida provisória sobre o mesmo tema. Isto somente seria possível diante da ocorrência de fato novo, fato superveniente, a indicar, claramente, a ocorrência dos pressupostos da relevância e da urgência. No caso, não há falar em fato novo, superveniente, nem esse fato foi alegado.”

[12] Marco Aurélio Greco compartilha da mesma opinião, ao afirmar que a medida provisória é concebida “em razão de uma questão de gravidade institucional e não como uma alternativa a ser utilizada quando surgirem dificuldades episódicas de implantação de programas de governo” (Medidas Provisórias. São Paulo: RT, 1991, p. 23-24).

[13] Nesse sentido, Marco Aurélio Greco aponta três condições complementares à relevância e urgência, para a edição de medidas provisórias: (a) compatibilidade do conteúdo com a Constituição; (b) pertinência entre a situação de fato (urgente e relevante) as providências adotadas; (c) proporcionalidade entre as providências e a questão a ser resolvida, não podendo ser introduzidas alterações desnecessárias na legislação (op. cit., p. 25-26).

[14] A conexão implica “a existência de uma relação tão íntima entre duas coisas, que uma não pode ser objeto de conhecimento perfeito, sem que também se tome conhecimento da outra”. A “relação íntima e de dependência entre duas coisas, ligando-as de forma que não podem ser desunidas, para serem estudadas em separado, pois a vida de uma dependa da outra e vice-versa, é que estrutura a conexão” (Silva, De Plácido e. op.cit., p. 338).

[15] A Lei nº 9.868/99 deixa claro que o controle de constitucionalidade tem por objeto os dispositivos de lei ou ato normativo impugnados, podendo redundar na declaração total ou parcial de inconstitucionalidade (arts. 3º, II, 14, I, 23 e 28, § único). Como explica Gilmar Ferreira Mendes: “a doutrina e a jurisprudência brasileira admitem plenamente a teoria da divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma. Faz-se mister, portanto, verificar se estão presentes as condições objetivas de divisibilidade. Para isso, impõe-se aferir o grau de dependência entre os dispositivos, isto é, examinar se as disposições estão em relação de vinculação que impediria a sua divisibilidade. Não se afigura suficiente, todavia, a existência dessas condições objetivas de divisibilidade. Impõe-se verificar, igualmente se a norma que há de subsistir após a declaração parcial corresponderia à vontade do legislador. Portanto, devem ser investigadas não só a existência de uma relação de dependência (unilateral ou recíproca), mas também a possibilidade de intervenção da vontade do legislador” (Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 290).

[16] Note-se que mesmo os dispositivos da lei julgados inconstitucionais no âmbito do controle concentrado podem ter seus efeitos mantidos pelo Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica (Lei 9.868/99, art. 27). Sendo assim, com maior razão, podem ser mantidas as disposições da medida provisória que se destinam efetivamente à regulação do caso relevante e urgente que lhe deu ensejo, desde que tenham autonomia em relação às normas extravagantes, estejam compreendidas no rol de matérias suscetíveis de serem reguladas por medida provisória e sejam compatíveis com a Constituição.

[17] O princípio da proporcionalidade envolve os requisitos de necessidade, adequação e proibição do excesso (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional/Celso Bastos Editor, 1998, p. 67-83). O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, tem se manifestado sobre a aplicação desse princípio como critério de controle dos atos estatais, com fundamento na cláusula do devido processo legal, em sua feição substantiva (CF, art. 5º, LIV). Confira-se, a propósito, o seguinte precedente: “(…) O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.” (ADI-MC 1407/DF – Rel. Min. Celso de Mello – DJ: 24/11/2000).

[18] GRECO, Marco Aurélio. Op. cit., p. 22.

[19] O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que “a lei de conversão não convalida os vícios formais porventura existentes na medida provisória, que poderão ser objeto de análise do Tribunal, no âmbito do controle de constitucionalidade” (ADI-MC 3.090/DF – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJ: 26/101/2007), admitindo, ainda, “o exame jurisdicional do mérito dos requisitos de relevância e urgência na edição de medida provisória em casos excepcionalíssimos, em que a ausência desses pressupostos seja evidente” (ADI-MC 2527/DF – Rel. Min. Cezar Peluso – DJ: 23/11/2007), porquanto trata-se de “requisitos condicionantes do exercício desse poder extraordinário de legislar que a Carta Política outorgou ao Presidente da República” (cf. voto do Min. Celso de Mello na ADC-MC 11/DF – DJ: 29/06/2007), cuja ausência redundou na suspensão da aplicação do art. 4º, parágrafo único, da MP 1.632-11, que pretendia ampliar o prazo e as hipóteses de cabimento para ajuizamento de ações rescisórias pelo Poder Público (ADI-MC 1.753/DF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ: 12/06/98).

[20] As Medidas Provisórias e a Emenda Constitucional nº 32/01. In: Belmonte, Cláudio; MEGARÉ, Plínio (Coords.). O Direito na Sociedade Contemporânea: Estudos em Homenagem ao Ministro José Néri da Silveira. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 485.

[21] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17.ed.. São Paulo:Malheiros, 2004, p. 370.

[22] Nos termos do art. 5º da LC 95/98: “A ementa será grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitará, de modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei.”

[23]A inovação abrange mercadorias relacionadas nos seguintes capítulos da NCM: 22. Bebidas, líquidos alcoólicos e vinagres; 39. Plásticos e suas obras; 40. Borracha e suas obras; 51. Lã e pêlos finos ou grosseiros; fios e tecidos de crina; 52. Algodão; 53. Outras fibras têxteis vegetais; fios de papel e tecido de fios de papel; 54. Filamentos sintéticos ou artificiais; 55. Fibras sintéticas ou artificiais, descontínuas; 56. Pastas (“ouates”), feltros e falsos tecidos; fios especiais; cordéis, cordas e cabos; artigos de cordoaria; 57. Tapetes e outros revestimentos para pavimentos, de matérias têxteis; 58. Tecidos especiais; tecidos tufados; rendas; tapeçarias; passamanarias; bordados; 59. Tecidos impregnados, revestidos, recobertos ou estratificados; artigos para usos técnicos de matérias têxteis; 60. Tecidos de malha; 61. Vestuário e seus acessórios, de malha; 62. Vestuário e seus acessórios, exceto de malha; 63. Outros artefatos têxteis confeccionados; sortidos; artefatos de matérias têxteis, calçados, chapéus e artefatos de uso semelhante, usados; trapos; 64. Calçados, polainas e artefatos semelhantes, e suas partes; 82. Ferramentas, artefatos de cutelaria e talheres, e suas partes, de metais comuns 83. Obras diversas de metais comuns; 90. Instrumentos e aparelhos de óptica, fotografia ou cinematografia, medida, controle ou de precisão; instrumentos e aparelhos médico-cirúrgicos; suas partes e acessórios; 91. Aparelhos de relojoaria e suas partes; 94. Móveis, mobiliário médico-cirúrgico; colchões, almofadas e semelhantes; aparelhos de iluminação não especificados nem compreendidos em outros Capítulos; anúncios, cartazes ou tabuletas e placas indicadoras luminosos, e artigos semelhantes; construções pré-fabricadas; 95. Brinquedos, jogos, artigos para divertimento ou para esporte; suas partes e acessórios; 96. Obras diversas.

[24] Como adverte Marco Aurélio Greco, a medida provisória, como ato excepcional, “não se justifica por si mesmo, mas sim pela demonstração da ocorrência da hipótese constitucional”. (op. cit., p. 27).