No apagar das luzes de 2017, os contribuintes e profissionais do Direito Tributário foram surpreendidos por acórdão da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que considerou lícito o bloqueio de ativos financeiros via BacenJud (penhora on-line) antes de qualquer tentativa de citação do devedor em execução fiscal[1].

Por unanimidade, os desembargadores federais entenderam que a medida seria admitida pelo artigo 854, caput do CPC/2015, justificando-se pelo poder geral de cautela atribuído aos magistrados e pela preservação da utilidade da jurisdição, dada a “enorme probabilidade de frustração” da garantia do crédito na hipótese de se dar ciência do feito ao executado. Trata-se de decisão inédita — a ponto de ensejar manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional na imprensa especializada[2] — e bastante preocupante para aqueles que possuam débitos inscritos em dívida ativa da União em vias de cobrança judicial, já aturdidos pela chamada “averbação pré-executória” introduzida recentemente pela Lei 13.606/2018.

Desde a publicação do CPC/2015, a Fazenda Nacional tem intensificado a prática de requerer já nas petições iniciais de execuções fiscais, mesmo que de valor não elevado, o deferimento do bloqueio de ativos financeiros via BacenJud, de modo a se obter a constrição logo quando do despacho de citação do devedor, com fundamento no artigo 854 do diploma processual civil[3].

Ainda sob a vigência do CPC/1973, a jurisprudência admitia, inclusive em execuções fiscais, a adoção da cautelar de arresto antes da citação do devedor, podendo tal medida ser efetivada via BacenJud[4]. Exigia-se, no entanto, como requisito essencial para a sua concessão, que tivesse havido ao menos a tentativa de citação do devedor, de sorte que, se este não fosse encontrado ou fosse desconhecido seu domicílio, poderia ser deferida a cautelar, caso presente o risco à satisfação do crédito.

Diferentemente, o que tem pretendido a Fazenda Nacional sob o pálio do artigo 854, caput do CPC/2015 é o bloqueio eletrônico automático e independente de qualquer tentativa de citação do devedor. Isto é: já na petição inicial da execução fiscal, requer-se ao magistrado que este expeça, no próprio despacho citatório, a imediata ordem de bloqueio, de modo a evitar o suposto risco de que o devedor tome medidas tendentes ao esvaziamento de suas contas bancárias ou aplicações financeiras ao ser cientificado da existência do processo.

Nas razões do agravo de instrumento que veio a ser provido pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, argumentou a Fazenda Nacional, em síntese, que:

(i) as disposições do CPC/2015 seriam aplicáveis subsidiariamente ao procedimento executivo fiscal;

(ii) não haveria conflito entre os artigos 854 do CPC/2015 e 8º da Lei 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), pois o primeiro implica apenas diferimento do contraditório para momento oportuno, e tampouco entre o artigo 854 do CPC/2015 e o artigo 185-A do CTN, já que o bloqueio de ativos financeiros não se confundiria com a indisponibilidade genérica de bens e direitos;

(iii) o termo “ciência” a que alude o artigo 854 do CPC/2015 evidenciaria que o dispositivo se aplica tanto às intimações (cumprimento de sentença) quanto às citações (execução de título extrajudicial);

(iv) a nova ordem processual inaugurada pelo CPC/2015 daria maior ênfase à efetividade da prestação jurisdicional, conforme artigo 8º do referido diploma, sendo justificável a penhora on-line antes da citação diante da “constatação empírica” de que os executados tentam se furtar ao pagamento do débito logo depois de serem cientificados do ajuizamento do feito executivo.

Não é difícil verificar que a interpretação conferida pela Fazenda Nacional ao artigo 854 do CPC/2015 — e respaldada pelo julgado da corte regional —, além de não se sustentar nem mesmo diante da literalidade do próprio dispositivo, conduz a resultado inaceitável, ferindo os mais comezinhos princípios e garantias do Direito Processual, bem como normas legais e constitucionais de há muito consagradas no ordenamento jurídico.

Primeiramente, a expressão “sem dar ciência prévia do ato ao executado”, contida no caput do artigo 854 do CPC/2015, não significa que a medida possa ser deferida antes da ciência do próprio processo executivo. Em nenhum momento o dispositivo deixa transparecer que o “ato” cuja ciência não será dada previamente ao executado será a sua citação, mesmo porque esta não é mencionada no texto da norma. O “ato” em questão, por óbvio, é o próprio bloqueio de ativos financeiros, que pode ocorrer independentemente da ciência do executado, desde que este já tenha sido citado[5].

Prova disso é que tanto o artigo 829 do CPC/2015, aplicável às execuções cíveis, quanto o artigo 8º da Lei 6.830/1980, voltado às execuções fiscais, preveem a possibilidade de o executado, após a citação, pagar a dívida ou, no caso específico dos feitos executivos fiscais, garanti-la. Trata-se de verdadeiro direito subjetivo do executado[6] e que, por isso mesmo, não pode ser desfigurado pela interpretação parcial, equivocada e isolada do caput do artigo 854 do CPC/2015, sob pena de tornar letra morta os dispositivos que asseguram o referido direito, em detrimento da regra hermenêutica segundo a qual a lei não contém palavras inúteis[7].

Outros dispositivos da própria Lei 6.830/1980, aplicáveis pelo critério da especialidade (lex speciali derogat generali), afastam a interpretação fazendária do caput do artigo 854 do CPC/2015:

(i) o artigo 7º, II, segundo o qual o despacho do juiz que deferir a inicial implicará ordem de penhora somente “se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia”;

(ii) os artigos 9º e 11, que preveem as garantias passíveis de oferecimento pelo executado e a ordem legal de preferência da penhora ou arresto, regras que se tornariam inócuas caso a Fazenda Pública sempre pudesse pedir a penhora on-line já na inicial e o juiz sempre a deferisse de plano;

(iii) o artigo 10, que prevê a possibilidade de penhora livre de bens do executado apenas se este não pagar a dívida nem oferecer garantia.

Ainda quanto à literalidade do caput do artigo 854 do CPC/2015, observa-se que o legislador fez alusão a “executado” em vez de “devedor”, termos que são mencionados inúmeras vezes ao longo de todo o diploma processual civil.

Ora, só é possível falar-se em “executado” quando o sujeito tiver sido validamente citado acerca da existência de um processo executivo. O mero ajuizamento de execução, seja ela fiscal ou não fiscal, não torna “executado” aquele a quem se dirige a cobrança, uma vez que a relação jurídico-processual envolvendo as partes e o juiz só se angulariza e se completa com a citação válida da parte contrária (no caso, o devedor). A citação pode, inclusive, nem mesmo vir a ocorrer se, por exemplo, a petição inicial for indeferida de plano, ou se for reconhecida a improcedência liminar do pedido do exequente (artigos 330 e 332 do CPC/2015).

A menção ao termo “executado”, aliás, encontra amparo no artigo 5º, LIV da CF/1988, segundo o qual ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. Afinal, o que representaria o bloqueio de ativos financeiros do devedor antes de se tentar citá-lo em execução fiscal senão privar o devedor de um bem seu (dinheiro) sem que sequer exista um processo (tomado, aqui, no sentido de relação jurídico-processual)?

Nem mesmo os argumentos de base empírico-filosófica invocados pela Fazenda Nacional permitem concluir no sentido da licitude do bloqueio de ativos financeiros antes de se tentar citar o devedor na execução fiscal.

A efetividade da prestação jurisdicional (artigo 8º do CPC/2015), embora seja um objetivo legítimo a ser alcançado na ordem jurídica pátria, não representa carta branca para que os órgãos estatais adotem interpretações que, a pretexto de preservarem a tutela jurídica de seus interesses, passem por cima de direitos fundamentais do processo resguardados sob o manto do devido processo legal. Garantias como o contraditório, a ampla defesa, a proteção da confiança e a boa-fé processual, entre outras, seriam, efetiva ou potencialmente, lesadas pela admissão do bloqueio de ativos financeiros antes se tentar citar o devedor em execução fiscal.

Há, por outro lado, diversos mecanismos à disposição da Fazenda Pública para a satisfação ou garantia de seus créditos com eficiência igual ou próxima à da penhora on-line antes de se tentar a citação, mas que, ao mesmo tempo, são menos gravosos e surpreendentes para o devedor, tais como:

(i) o ajuizamento de medida cautelar fiscal, observados os requisitos fixados na Lei 8.397/1992;

(ii) a averbação de certidão de distribuição da execução fiscal nos registros de bens que o executado possua, tornando absoluta a presunção de fraude à execução no caso de venda desses bens a terceiros (artigos 799, IX, e 828, do CPC/2015);

(iii) a indisponibilidade genérica dos bens e direitos do devedor, desde que observados os requisitos previstos no artigo 185-A do CTN.

Vale lembrar que, independentemente do mecanismo adotado pela Fazenda Pública, deve ser resguardado o direito do devedor — já previsto ao tempo do CPC/1973 — de requerer, em caráter geral, que a execução se dê por via menos onerosa, de eficiência aproximada à outra eventualmente vislumbrada pelo exequente e que não cause prejuízo a este último (artigos 829, parágrafo 2º e 847 do CPC/2015).

De resto, a alegada “constatação empírica” de que os devedores esvaziariam suas contas bancárias, depósitos e aplicações após serem cientificados da existência de processo executivo fiscal, além de configurar inaceitável presunção sem base em lei, fere de morte o princípio da igualdade (artigo 5º, caput da CF/1988): equiparam-se sonegadores contumazes (e, por essa razão, potenciais sujeitos ativos do delito de sonegação fiscal previsto no artigo 1º da Lei 4.729/1965) a contribuintes que, simplesmente, não têm meios para quitar seus débitos tributários até o vencimento, mesmo que queiram fazê-lo. Trata-se, a toda evidência, de premissa odiosa e apriorística, que parte da má-fé absoluta de todo e qualquer devedor, sem que à Fazenda Púbica seja imposto qualquer ônus de demonstração da conduta deste último no caso concreto.

Felizmente, tem-se verificado que a quase totalidade das decisões das cortes regionais do país — à exceção, por óbvio, do aresto da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal retromencionado — vem rechaçando os pedidos de penhora on-line em execução fiscal sem que tenha havido qualquer tentativa de citação do devedor, mesmo ante o disposto no artigo 854 do CPC/2015[8]. Observa-se, entretanto, que alguns desses arestos reformaram as respectivas decisões recorridas, o que permite constatar que há magistrados de primeiro grau admitindo o bloqueio em tal situação, algo bastante preocupante quando se tem em conta que referidos magistrados são os primeiros destinatários do pleito fazendário.

Frise-se, ainda, que, no julgamento dos REsp 1.645.999/PE[9] e 1.673.043/PE[10] pela 2ª Turma do STJ, sobre o qual foram aplicadas as disposições do CPC/1973, o relator, ministro Herman Benjamin, embora afastando a possibilidade de o bloqueio via BacenJud ocorrer antes de qualquer tentativa de citação do devedor em execução fiscal, anteviu a possibilidade de reexame da questão à luz do artigo 854 do CPC/2015. Em outro caso, relatado pelo mesmo ministro (REsp 1.681.463/SP[11]), o colegiado determinou o retorno dos autos ao tribunal de origem para que este apreciasse se o novo dispositivo ensejaria tratamento distinto da questão, tal como defendido pela Fazenda Nacional. A mesma medida foi tomada, monocraticamente, pelo ministro Mauro Campbell Marques no julgamento do REsp 1.700.267/PE[12].

Registre-se, por outro lado, que há decisões monocráticas de ministros do STJ desprovendo ou negando seguimento a recursos especiais fundados em suposta violação ao artigo 854 do CPC/2015[13]. Em um desses julgados, o ministro Og Fernandes expressou o entendimento de que o referido dispositivo não retirou a natureza acautelatória do bloqueio[14], que só poderá ser efetivado antes da citação se a Fazenda Pública demonstrar, concretamente, a plausibilidade de seu direito e a existência de risco à satisfação do crédito — o que já era admitido pela corte superior, sob a sistemática dos recursos repetitivos, ao tempo do CPC/1973[15].

Fato é que, independentemente da inconsistência do acórdão da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal que permitiu o bloqueio on-line antes de se tentar citar o devedor na execução fiscal, trata-se de decisão que, embora isolada, certamente será invocada pela Fazenda Nacional para respaldar sua tese em outros processos, podendo servir de inspiração para outros entes estatais. Nessa linha, se a medida vier a ser admitida em larga escala pela jurisprudência, serão imensuráveis e severos os prejuízos não apenas às pessoas físicas e jurídicas que dependam de capital de giro para o pleno exercício de suas atividades, mas também à economia, à sociedade e à ordem jurídica como um todo.

Por todas essas razões, sugere-se que os contribuintes, especialmente aqueles que possuam débitos inscritos em dívida ativa ou em vias de inscrição, estejam atentos, mais do que nunca, ao ajuizamento de execuções fiscais, intensificando o controle de suas dívidas fiscais e, se for o caso, propondo as medidas judiciais preventivas ou repressivas cabíveis para afastar qualquer risco de que esta inaceitável e inconstitucional medida venha a prosperar.

[1] TRF-3, AI 5016119-33.2017.4.03.0000 (PJe), 3ª Turma, rel. des. fed. Carlos Muta, j. 23/11/2017, DJe 28/11/2017.
[2] https://www.jota.info/colunas/contraditorio/a-penhora-eletronica-nas-execucoes-fiscais-e-o-novo-cpc-04122017
[3] “Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.”
[4] STJ, REsp 1.240.270/RS, 2ª Turma, rel. min. Mauro Campbell Marques, j. 7/4/2011, DJe 15/4/2011.
[5] PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande Pereira. Comentários ao artigo 854 do CPC/2015. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. DIDIER JR., Fredie. TALAMINI, Eduardo. DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil, São Paulo: RT, 2015, pp. 1.957-1.958.
[6] DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro da. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil, v. 5, 7. ed., Salvador: JusPodivm, 2017, p. 1.012.
[7] STJ, REsp 1.086.492/PR, 1ª Seção, rel. min. Luiz Fux, j. 13/10/2010, DJe 26/10/2010.
[8] Cf. TRF-1, AI 0058232-78.2016.4.01.0000, 8ª Turma, rel. des. fed. Maria do Carmo Cardoso, j. 31/7/2017, e-DJF1 25/8/2017; TRF-5, AI 0001796-88.2016.4.05.0000, 2ª Turma, rel. des. fed. Vladimir Carvalho, j. 21/3/2017, DJe 23/3/2017; TRF-5, AI 0800378-82.2016.4.05.0000 (PJe), 3ª Turma, rel. des. fed. Paulo Machado Cordeiro, j. 28/07/2016; TRF-3, AI 0022877-50.2016.4.03.0000, 6ª Turma, rel. des. fed. Fábio Prieto, j. 22/6/2017, e-DJF3 5/7/2017; TRF-3, AI 0000927-48.2017.4.03.0000, 3ª Turma, rel. des. fed. Nery Junior, j. 4/10/2017, e-DJF3 11/10/2017.
[9] STJ, REsp 1.645.999/PE, 2ª Turma, rel. min. Herman Benjamin, j. 21/9/2017, DJe 9/10/2017.
[10] STJ, REsp 1.673.043/PE, 2ª Turma, rel. min. Herman Benjamin, j. 21/9/2017, DJe09/10/2017.
[11] STJ, REsp 1.681.463/SP, 2ª Turma, rel. min. Herman Benjamin, j. 3/10/2017, DJe 19/12/2017.
[12] STJ, REsp 1.700.267/PE, rel. min. Mauro Campbell Marques, j. 3/10/2017, DJe 18/10/2017.
[13] Cf. STJ, REsp 1.725.540/RN, rel. min. Laurita Vaz, j. 27/2/2018, DJe 8/3/2018; STJ, REsp 1.675.667/RN, rel. min. Regina Helena Costa, j. 16/6/2017, DJe 21/6/2017; STJ, REsp 1.668.564/PE, rel. min. Benedito Gonçalves, j. 17/5/2017, DJe 19/5/2017.
[14] REsp 1.678.994/PE, Rel. Min. Og Fernandes, j. 21/11/2017, DJe 24/11/2017.
[15] REsp 1.184.765/PA, 1ª Seção, rel. min. Luiz Fux, j. 24/11/2010, DJe 3/12/2010.

https://www.conjur.com.br/2018-mar-23/fabricio-griebeler-bloqueio-ativos-financeiros-antes-citacao