1. Introdução

A Constituição Brasileira de 1988 distanciou-se da neutralidade do liberalismo cedendo espaço aos ideais de solidariedade do Estado-Providência. A proliferação de direitos sociais inverte a função do Estado de mero garantidor para verdadeiro promotor do desenvolvimento e, nos países menos desenvolvidos, onde a demanda pela justiça social é ainda maior, aumenta a cobrança de efetivação de políticas públicas pelo Estado[1].

Pressionado, o Estado passa a aumentar as suas fontes de custeio, mas revela-se um administrador incapaz de aplicar adequadamente os recursos arrecadados. O descompasso entre as expectativas sociais e a altíssima carga tributária gera, atualmente, uma crise do Estado, que gasta mal os recursos públicos, demonstrando ineficiência na sua administração.

Tal situação gera, em paralelo, uma mudança do perfil do Estado[2], que em alguns casos passa a transferir ao mercado algumas de suas funções sociais, limitando-se a estruturar normativamente os parâmetros da atuação dos particulares[3].

Desses fatos decorre a necessidade das revisões constitucionais, inclusive em tema tributário, com o aumento das fontes de custeio.

Vale-se a União Federal da instituição de contribuições com mero intuito arrecadatório, até porque o seu produto não se sujeita à repartição entre Estados e Municípios. E assim o faz sem sequer atentar para a sua efetiva necessidade e razoabilidade.

O desaparecimento do suporte fático (necessidade) de tributos vinculados (contribuições e taxas) acarreta o acúmulo dos recursos arrecadados, nos respectivos fundos, sem que a suposta finalidade que lhes deu origem seja perseguida. É o que se verifica, por exemplo, em relação ao Fundo para a Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST, objeto de exame neste estudo.

De acordo com dados fornecidos pela ANATEL e pelo Tesouro Nacional, até meados de 2006 não havia sido aplicado nenhum centavo da arrecadação do FUST[4], custeado pela Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico criada pela Lei nº 9.998, de 17.08.2000, incidente à alíquota de 1% sobre a receita operacional bruta decorrente de prestação de serviços de telecomunicações.

Vale dizer, instituiu-se a contribuição com nítido caráter arrecadatório, desconsiderando a natureza do tributo, vinculada, necessariamente, a uma finalidade legal.

Se a lei instituiu o fundo e a sua fonte de custeio (CIDE) designando a sua finalidade, não há discricionariedade ao Administrador, pois é característica intrínseca das contribuições a vinculação do produto de sua arrecadação à finalidade legal. Ou a regra é integralmente cumprida e os recursos são integralmente aplicados à finalidade, ou, caso contrário, há ilegalidade e inconstitucionalidade.

2. Perfil das Contribuições na Constituição de 1988

O Plenário da Suprema Corte, no julgamento do RE nº 138.284/CE, sistematizou a classificação constitucional dos tributos, reconhecendo a natureza tributária das contribuições, dentre as quais se incluem as de intervenção no domínio econômico[5].

2.1. A Finalidade como elemento característico das contribuições

Nas contribuições, diferentemente do que ocorre com as demais espécies tributárias, a destinação de produto de sua arrecadação a uma determinada finalidade é elemento fundamental, requisito essencial para o exercício da competência tributária[6].

Em outro dizer, no caso das contribuições, a destinação constitui justamente o elemento essencial de definição da natureza – a chamada afetação constitucional[7]. Isto implica a afetação do produto da arrecadação das contribuições a certas despesas ou serviços, sem o que, repita-se, não é possível o exercício da competência tributária.

Como bem observa Marco Aurelio Greco, no sistema brasileiro as contribuições “existem não “porque” algo ocorreu, mas “para que” algo se obtenha”[8].

Portanto, assim como os empréstimos compulsórios, as contribuições têm de possuir um suporte fático que fundamente a sua cobrança. Não basta apenas a previsão da finalidade em lei. É fundamental verificar se, no plano fático, está havendo a aplicação do produto da arrecadação à referida finalidade.

Na gestão de impostos é possível afirmar que o desvio no plano orçamentário não afeta a obrigação tributária. Pelo contrário. É vedada a vinculação do produto da arrecadação (art. 167, IV, da CF). Não existe uma finalidade determinada. A finalidade, em última análise, é difusa, o que permite maior discricionariedade na gestão dos recursos arrecadados. A repercussão do desvio fica circunscrita às esferas administrativa e penal, sem afetar a obrigação tributária.

Não é o que ocorre na gestão de recursos arrecadados por meio de contribuições. Nesse caso, há um pressuposto fático que fundamenta a validade da cobrança. Tratando-se de recursos vinculados, vinculada também é a atividade do Administrador. Uma vez arrecadados, os recursos devem ser aplicados na finalidade que fundamenta a cobrança da contribuição[9].

2.2. A Interpretação da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Extrai-se de alguns acórdãos do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que “a destinação inadmissível do produto da arrecadação a um Fundo, embora ineficaz, por inconstitucional, não invalida o tributo”. Foi o que ocorreu no julgamento do RE 103.778-4/DF[10], em que se discutia a constitucionalidade da contribuição ao FINSOCIAL (Decreto-lei nº 1.940/82), no julgamento da ADIn 1.640/DF[11], que tinha por objeto a constitucionalidade da CPMF e na questão envolvendo a constitucionalidade do Adicional de Frete à Marinha Mercante – AFRMM (RE 177.137-2/RS[12]).

De fato, a destinação dos recursos arrecadados a órgão ou fundo diverso daquele previsto em lei não invalida a cobrança da contribuição. Esse não é mesmo o foco da questão. O ponto fundamental é que os recursos arrecadados sejam destinados à finalidade prevista. É o que se decidiu no RE 138.284/CE. A Suprema Corte assentou que não desnatura a contribuição (no caso a CSLL) a sua arrecadação pela Secretaria da Receita Federal, integrando o orçamento da União.

No mesmo sentido, o acórdão proferido pela Corte Suprema no REEDED nº 217.117[13], de que a destinação de 40% da arrecadação do PIS para o financiamento de programas do BNDES não desvirtuaria a natureza da contribuição, uma vez que naquele caso os recursos foram alocados às finalidades da seguridade social.

Os precedentes citados, uníssonos quanto a ser a finalidade o elemento essencial das contribuições, ressaltam que, para a sua caracterização, é necessário: (i) que os recursos sejam aplicados na finalidade prevista, independentemente do fundo ou órgão a que sejam destinados e (ii) que o atendimento à destinação especificada pela lei é imprescindível. De fato, o alcance da finalidade pressupõe a aplicação dos recursos.

No caso das contribuições de intervenção no domínio econômico, com maior rigidez há de ser analisado o preenchimento dos requisitos constitucionais[14], pois o desvio do produto de sua arrecadação implica a negação da finalidade que lhe é ínsita e que a distingue das demais contribuições, pois o resultado será a “não intervenção em determinado campo econômico”.

Neste caso, não há mero desvio de finalidade. Há inconstitucionalidade, aferível pela adoção do critério da proporcionalidade.

2.3. Critério para Aferição da Constitucionalidade das Contribuições – Proporcionalidade (Necessidade, Adequação e Razoabilidade)

O critério para mensurar o atendimento ao pressuposto constitucionalda finalidade é o da proporcionalidade, que exige a verificação quanto à (i) pertinência ou adequação; (ii) necessidade e (iii) razoabilidade (proporcionalidade em sentido estrito).

O Ministro Gilmar Mendes Ferreira, em artigo que investiga “A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, observa que o princípio da reserva legal converteu-se atualmente no princípio da reserva legal proporcional, exigindo não somente a necessidade de utilização mas também a adequação entre os meios utilizados e os fins perseguidos[15]. Não basta a previsão legal. É fundamental verificar a adequação entre os fins pretendidos e os meios utilizados[16].

A razoabilidade (proporcionalidade em sentido estrito) no ordenamento jurídico está estritamente vinculada à noção de justiça, motivo pelo qual sustenta o status de princípio geral implícito no texto constitucional, vinculado à interpretação do direito. A sua função é justamente limitar a produção de normas e a execução de atos eminentemente arbitrários, injustos ou irrazoáveis do Poder Público[17].

Portanto, a razoabilidade permite verificar os motivos (circunstâncias de fato), os meios e os fins que levaram o Estado a produzir as normas jurídicas e a adequação entre eles.

No que diz respeito, especificamente, às contribuições de intervenção no domínio econômico, é aplicável, do mesmo modo, o critério da proporcionalidade no exame da legalidade da exação[18]. Tratando-se de CIDE, deve haver adequação entre o instrumento utilizado (tributo) para a realização da finalidade (intervenção no domínio econômico). Da mesma forma, a cobrança da contribuição deve perdurar apenas enquanto presente o seu suporte fático (motivo). Caso contrário, a cobrança torna-se desnecessária, e, conseqüentemente, desproporcional.

3. Contribuição sobre a Intervenção no Domínio Econômico – CIDE

Aplicando-se às contribuições de intervenção no domínio econômico os conceitos até aqui examinados, tem-se que a sua instituição pressupõe: (i) a necessidade da intervenção da União no segmento econômico eleito pela norma; (ii) a adequação da contribuição ao grupo/setor afetado e (iii) a vinculação do produto da arrecadação à atuação da União no objeto da intervenção.

3.1. Necessidade da intervenção no segmento econômico eleito pela norma

A validade da instituição de contribuições sobre a intervenção no domínio econômico não pressupõe apenas a previsão legal. É preciso investigar a efetiva necessidade de intervenção no setor econômico eleito pela norma. As intervenções necessárias do Estado foram previstas pelo legislador constituinte. Em suma, são os casos nos quais o Estado atua “como agente normativo e regulador da atividade econômica”, exercendo as funções de “fiscalização, incentivo e planejamento”. É o que ocorre, por exemplo, na intervenção econômica no setor de combustíveis (art. 177, da CF) ou mesmo no setor de telecomunicações. Para financiar tais atividades, o Estado lança mão da cobrança da contribuição sobre a intervenção no domínio econômico.

O alcance da finalidade é o motivo que enseja a instituição da contribuição. A cobrança da contribuição é o meio utilizado para a captação dos recursos necessários à realização da finalidade. Portanto, o motivo é condição para o exercício da competência.Caso contrário, a “sua instituição será inconstitucional, por incompatibilidade com a finalidade-motivo”[19].

Da mesma forma, uma vez atrelada a um motivo e constituindo um instrumento excepcional, a duração da contribuição deverá ser temporária, ou seja, deverá ser exigida somente enquanto perdurar o motivo que lhe deu causa e na medida exata da sua necessidade. Tanto assim, que a Constituição autoriza a fixação de alíquotas ad valorem, específicas e monofásicas (artigo 149, inciso III, da CF).

3.2. Adequação da contribuição ao grupo afetado

Como toda contribuição especial, o aspecto material da hipótese de incidência é híbrido, pois elege uma atuação estatal para desencadear a obrigação tributária. Não há como dissociar o nexo causal (referibilidade) entre esta atuação do Estado e o contribuinte da exação, ainda que indiretamente. O conteúdo jurídico do princípio da solidariedade repousa justamente na responsabilidade social dos membros do grupo afetado sobre os demais membros da sociedade. Esta correlação manifesta-se mediante a efetiva intervenção do Estado.

O princípio da solidariedade demanda a contribuição do grupo, mas também exige que o grupo usufrua dos gastos. Essa é a correta interpretação que ressalta do cotejo com a referibilidade. O laço de solidariedade implica dizer que “se inexistir a contraprestação estatal em favor do grupo, será inconstitucional a cobrança da contribuição social”[20].

Desta premissa pode-se concluir que: (i) muito embora atinja toda a sociedade, a intervenção deve reverter resultados especialmente àqueles que contribuíram com os seus recursos; e (ii) independentemente da referibilidade, os recursos devem antes de tudo atender à finalidade constitucionalmente prevista, sob pena de desatender a promoção da solidariedade prevista no artigo 3º, CF. Isso não significa dizer que “cada membro do grupo deve ter uma vantagem, mas que o grupo deve usufruir com os gastos”[21].

Segue-se que para que os membros possam usufruir da contribuição é indispensável que o produto da arrecadação seja destinado ao objeto da intervenção.

3.3. Vinculação do produto da arrecadação à atuação da União no objeto da intervenção

Já se disse que o motivo que justifica a instituição da contribuição é o alcance da finalidade, sendo sua cobrança o meio utilizado para a realização da finalidade. Ainda, apontou-se que a interpretação constitucional não é desvinculada dos problemas concretos. A destinação pode ser indiferente para identificar a natureza jurídica específica do tributo, mas poderá ter influência decisiva sobre a validade da regra jurídica[22]. Tanto assim, que, em determinados casos, a Constituição estabelece a destinação do produto da arrecadação como condição de validade da própria regra que cria o tributo[23].

No caso do empréstimo compulsório, por exemplo, é possível atestar que o exercício da competência da União está atrelada ao ocorrido no plano fático. Ao prever que a União é competente para instituir empréstimo compulsório quando exista calamidade pública, o legislador originário condicionou o exercício da competência à ocorrência de um fato – calamidade pública. Inexistente o fato, impossível o exercício da competência.

Assim, quanto às contribuições, não basta que haja a destinação meramente orçamentária dos recursos. Especialmente em relação às contribuições de intervenção no domínio econômico, não há como dissociar a arrecadação da destinação e aplicação dos recursos. As normas instituidora da exação e orçamentária devem estar em sintonia e congruência com o alcance da finalidade intervencionista constitucionalmente prevista, sob pena de perder o seu principal fundamento de validade[24].

De fato, como aponta Misabel Derzi, “inexistente o gasto ou desviado o produto arrecadado para outras finalidades não autorizadas na Constituição, cai a competência do ente tributante para legislar e arrecadar”[25]. Embora tenha sido concebida formalmente válida, o desaparecimento do seu elemento essencial torna a CIDE inconstitucional.

É importante observar que o desvio da finalidade não designa apenas a aplicação do produto da arrecadação da CIDE para outra finalidade, mas também deixar de aplicar. Alocar o dinheiro no caixa da União significa claramente prestigiar finalidade diversa. Entendimento diverso resultaria em desnaturar a figura da contribuição, transformando-se a exação em tributo novo, com características de imposto[26].

3.4. A interpretação Jurisprudencial

A interpretação jurisprudencial não deixa dúvida sobre a necessária aplicação do produto da arrecadação das contribuições sobre a intervenção no domínio econômico na finalidade que justificou a sua criação.

No julgamento do RE nº 183.906/SP, o Ministro Carlos Velloso ressalvou que “caso há, no sistema tributário brasileiro, em que a destinação do tributo diz com a legitimidade deste e, por isso, não ocorrendo a destinação constitucional do mesmo, surge para o contribuinte o direito de não pagá-lo. Refiro-me às contribuições parafiscais – de categorias de profissionais ou econômicas, C.F., art. 149 – e nos empréstimos compulsórios (C.F., art. 148)”[27]. Em outras palavras, a ausência de destinação do produto da arrecadação invalida a cobrança da contribuição.

Especialmente no caso das contribuições sobre a intervenção no domínio econômico, observe-se que o princípio da solidariedade não afasta a exigência de que o grupo afetado usufrua os recursos arrecadados. De fato, ao apreciar o RE nº 218.061-5/SP[28], o fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para classificar o Adicional da Tarifa Portuária – ATP como uma CIDE foi justamente o fato de que os recursos arrecadados eram utilizados em investimentos na atividade portuária.

A questão foi bem sintetizada no voto proferido pelo Ministro Nelson Jobim, no sentido de que “a exploração dos portos foi reservada à União, que pode realizá-la de forma direta ou mediante autorização, concessão ou permissão (CF, art. 21, XII, f). (…) O porto interessa, de forma direta, àqueles que neles operam e deles tiram a sua remuneração. Daí a origem da obrigação. Na medida que o setor privado foi assumindo por concessão, essa atividade, passou o novo titular a ter que responder pelos investimentos. (…) É assim o ATP, como diz Galvão, uma contribuição de intervenção no domínio econômico, devida por uma categoria especial de usuários de serviços a que eles dizem respeito de forma direta”.

Não realizados os investimentos, inconstitucional é a exigência de contribuição de intervenção no domínio econômico.[29]

Vê-se, pois, que a jurisprudência, especialmente no caso das contribuições de intervenção no domínio econômico, já caminha no sentido de analisar não somente a validade da norma no plano legal, mas também no plano fático.

Foi o que ocorreu recentemente no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.925-8/DF, proposta pela Confederação Nacional do Transporte – CNT, envolvendo a CIDE-Combustíveis, no qual o STF julgou parcialmente procedente o pedido para o fim de declarar “inconstitucional a interpretação da Lei Orçamentária nº 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no parágrafo 4º do artigo 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I do citado parágrafo”[30].

Naquela oportunidade, os votos dos Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Carlos Velloso e Carlos Ayres Brito foram incisivos em favor da necessária vinculação na aplicação dos recursos obtidos mediante a arrecadação da CIDE-Combustíveis. Tal determinação, entretanto, não vem sendo obedecida em relação aos recursos oriundos da arrecadação da CIDE devida ao FUST.

4. A Contribuição sobre a Intervenção no Domínio Econômico devida ao Fundo para a Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST

4.1. Finalidade

A Lei nº 9.472/97 (Lei geral de Telecomunicações) dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, outorgando à Anatel[31] a competência para “organizar a exploração dos serviços de telecomunicações”. Nos termos do parágrafo único do artigo 1º, “a organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências”.

As receitas da ANATEL são providas pelo Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL, Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST e pelo Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – Funttel.

O FUST, criado pela Lei nº 9.998, de 17.08.2000 (regulamentada pelo Decreto nº 3.624/00), tem por finalidade proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações.

Nos termos do artigo 6º, o FUST é custeado pela “contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, exluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins”.

Ocorre que, no plano fático, a finalidade não tem sido obedecida.

4.2. A Comprovação do Desvio de Recursos no Plano Fático

Segundo relatório do Tribunal de Contas da União – TCU e como já referido, todo o montante arrecadado com a contribuição permanece no FUST sem qualquer perspectiva de utilização. Até 2006 o fundohavia arrecadado cerca de R$ 4 bilhões, utilizados integralmente na produção de superávit primário[32]. Ou seja, nenhum investimento foi feito no setor.

De acordo com o relatório do TCU sobre as contas do Governo, “Os recursos desse Fundo deveriam ter sido utilizados para custear a universalização do acesso aos serviços de telecomunicação, especialmente no que concerne ao atendimento da população mais pobre ou geograficamente isolada. No entanto, até hoje isso não ocorreu, pois o Governo Federal não definiu prioridades, diretrizes, objetivos e metas concretas para essa aplicação (…) “tais limitações financeiras vêm prejudicando suas atividades de fiscalização, regulação e de incentivo ao controle social”.

Nos termos do relatório anual divulgado pela Anatel em 2006,“ao longo dos últimos anos, tem a Agência sofrido expressivos contingenciamentos orçamentários, circunstâncias que têm imposto à instituição expressivas reduções de despesas e, por conseqüência, a não realização plena de ações planejadas, além de forte redução da ação de treinamento de servidores”.

Tais fatos comprometem a legalidade e a constitucionalidade da exigência da CIDE ao FUST pelos seguintes motivos.

4.3. O Desvio de finalidade e a ilegalidade cometida na gestão dos recursos do FUST

Tratando-se de recursos vinculados, conforme expressa disposição legal, a ausência de aplicação ou a aplicação em finalidade diversa implica ilegalidade. Ora, se a lei dispõe expressamente que o objetivo do FUST (e da CIDE que o custeia) é a universalização dos serviços de telecomunicações, o Administrador Público não possui margem para decidir de forma diversa. A competência é outorgada ao Administrador visando uma finalidade específica prevista em lei. A finalidade legal nada mais é que a manifestação do interesse público[33]. Isso não significa “qualquer” interesse público, mas o interesse público previsto em lei, que consubstancia o motivo de fato para a instituição da contribuição.

O princípio da legalidade da administração é a viga mestra do moderno Estado de Direito. A relação da lei com a Administração é mais estrita do que a relação da lei com o particular. Enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que a lei não proíba, na atividade administrativa só se pode fazer o que a lei permita. A máxima de Seabra Fagundes de que “Administrar é aplicar a lei de ofício”[34]espelha com clareza a subordinação da Administração à lei encartado no caput do art. 37 da Constituição Federal. Na esfera tributária, o princípio da legalidade expressa o consentimento dos cidadãos com a cobrança do tributo. No caso, houve o consentimento com a cobrança sob a justificativa de que os recursos seriam afetados a determinada finalidade: a universalização dos serviços de telecomunicações.

Não há liberdade nem vontade subjetiva na atuação administrativa. No caso concreto, tanto o repasse à Anatel quanto a aplicação das verbas públicas vinculadas ao atendimento de uma determinada finalidade não podem ser tratadas como questões de opção política. Trata-se de dever imposto ao Administrador. O cumprimento desse dever é verificado no plano fático. Não basta a previsão legal. Se os recursos não são aplicados, não há como atender a finalidade. Se a finalidade não é perseguida, há desvio de finalidade. Tratando-se de contribuições, a ausência da finalidade faz desaparecer o suporte fático (motivo) que respaldou a sua instituição. Daí porque não somente o desvio no plano legal mas também no plano fático gera a inconstitucionalidade.

Nem se alegue que a ausência de aplicação dos recursos decorreria da ausência do famigerado “marco regulatório”, como querem alguns. A necessidade ou não da formulação do chamado “marco regulatório” parece estar diretamente atrelada a uma questão de opção política em conceder mais ou menos poder às Agências Reguladoras. No presente caso, contudo, não há campo para decisões políticas. Os recursos, repita-se, são vinculados. Uma vez presente a finalidade legal, é dever da Administração aplicar os recursos arrecadados, até mesmo em prestígio ao princípio da eficiência (cf. artigo 37, caput, da CF). A eficiência também exige que o Estado já possua um plano de aplicação dos recursos antes do início da cobrança. Se o Estado sequer sabe onde e como investir, não há motivo a respaldar a cobrança da contribuição. Ou a finalidade não é perseguida ou ela sequer existe de fato. Em quaisquer das hipóteses a conseqüência é a suspensão da cobrança. A cobrança de contribuições não se coaduna com o propósito meramente arrecadatório. A presença do elemento finalístico em lei e o seu cumprimento no plano fático são fundamentais.

A finalidade do FUST está expressamente prevista em lei. Os recursos arrecadados devem ser integralmente aplicados na finalidade prevista, em obediência ao regramento legal[35]. Ao tratar sobre a aplicação das regras, Dworkin observa que “as regras são aplicadas segundo o critério do tudo-ou-nada (all-or-nothing)”[36], ou seja, a regra é ou não obedecida. Daí porque não se admite que apenas uma parte dos recursos arrecadados seja aplicada na finalidade legal. Ou bem os recursos são integralmente aplicados ou então haverá ilegalidade.

A presença de um propósito meramente arrecadatório, desviado da finalidade legal, redunda também na ofensa ao princípio da moralidade e da boa fé da Administração Pública, calcados na premissa de que “um dos mais graves atentados à moralidade pública consiste no sacrifício prepotente, desnecessário ou desarrazoado de interesse privado. O Estado não existe contra o particular, mas para o particular”[37]. É inaceitável que as finalidades previstas em lei sejam descumpridas pelos órgãos competentes sob justificativas políticas. Pior: é inaceitável que os cidadãos recolham contribuições sobre uma intervenção no domínio econômico inexistente por meio da contribuição. O mote da solidariedade reside na responsabilidade social dos membros do grupo afetado sobre os demais membros da sociedade. Parece que somente o Estado não está cumprindo o seu papel. Os usuários do sistema não recolhem contribuições para ficar à mercê de “vontades políticas”. Não existe “vontade”. O tributo é vinculado a uma finalidade. Existe dever pautado na moralidade, na boa-fé e no interesse público justificado em lei. Esse é o norte a ser perseguido.

A ausência de aplicação dos recursos arrecadados revela a ausência do motivo/finalidade da exigência, e, conseqüentemente, a desproporcionalidade da cobrança.

4.4. A Ausência de Proporcionalidade

Como visto anteriormente, o critério para mensurar o atendimento ao pressuposto constitucional de validade das contribuições, dentre as quais se classificam as CIDEs, é o da proporcionalidade. O meio (tributo) deve ser necessário (proporcional) ao atingimento da finalidade (intervenção). A falta de utilização dos recursos demonstra que não havia necessidade de instituir a contribuição, no caso concreto.

Tratando-se de contribuição de intervenção no domínio econômico – CIDE, sua exigência somente se justifica para custear determinada atividade desenvolvida pelo Poder Público, consistente na efetiva intervenção do Estado em determinado setor da atividade econômica.

Poder-se-ia alegar que não há intervenção. Mas se a Anatel atua no setor, intervenção há. O que não há é intervenção através da contribuição em questão. A contribuição é um instrumento e não um fim em si mesmo. Se não há utilização da contribuição, segue-se que não há intervenção específica que justifique sua cobrança, ainda que exista uma intervenção, viabilizada por outros instrumentos.

Se os recursos arrecadados com a CIDE não foram utilizados, o que justifica o pagamento do tributo? Há violação ao princípio da proporcionalidade, por falta de necessidade de instituir o tributo. Viola-se o devido processo legal substantivo, pois não há atividade que justifique a exigência da CIDE. As receitas do FUST são desnecessárias e, portanto, não há motivo de fato que justifique a exigência. Isso seria o mesmo que instituir, hoje, um empréstimo compulsório ou o imposto extraordinário de guerra, na expectativa de que sejam necessários no futuro.

O desvio de recursos públicos, seja pela ausência de solicitação, seja pelo contingenciamento indevido, é inadmissível e afeta a cobrança da contribuição, tanto por desvio de finalidade quanto por ausência de proporcionalidade.

Há de existir uma necessidade presente que justifique o tributo. É certo que o governo pode definir se, quando e como gastar (Cf. STF, ADI 2.925-8), mas se não há perspectiva de fazê-lo, não pode instituir o tributo. Se não há previsão de quanto será necessário arrecadar e nem a forma de aplicação, qual a justificativa da cobrança? Mera expectativa futura de dispêndio não justifica a exigência. Isso autoriza a devolução do recolhido no passado e a interrupção do que vem sendo recolhido na atualidade.

A ausência de aplicação dos recursos é injustificável sob qualquer das óticas possíveis. Tal fato revela a ausência da necessidade de um gasto excepcional do Estado, e, conseqüentemente, a inadequação da instituição de uma contribuição de intervenção no domínio econômico para o seu custeio. Desaparecido o motivo de fato, a cobrança da contribuição torna-se desnecessária, e, conseqüentemente, desproporcional.

5. Conclusões

a) Tratando-se de contribuição de intervenção no domínio econômico – CIDE, sua exigência somente se justifica para custear determinada atividade desenvolvida pelo Poder Público, consistente na efetiva intervenção do Estado em determinado setor da atividade econômica.

b) A falta de utilização dos recursos demonstra que não havia necessidade de instituir a contribuição. O desvio de finalidade no plano fático, e não somente no plano legal, acarreta a inconstitucionalidade. Norma e fato devem ser interpretados simultaneamente. O desaparecimento do pressuposto fático invalida a contribuição, especialmente em se tratando de contribuição sobre a intervenção sobre o domínio econômico.

c) Deve haver um critério para mensurar o atendimento ao pressuposto constitucional de validade da CIDE. E esse critério é o da proporcionalidade. O meio (tributo) deve ser necessário (proporcional) ao atingimento da finalidade (intervenção).

d) A ausência de aplicação dos recursos arrecadados revela desvio de finalidade e desproporcionalidade da exigência. Por tais motivos, a lei instituidora da CIDE destinada ao FUST é inconstitucional, sendo cabível pleitear o afastamento da cobrança das parcelas futuras (até que seja editada nova lei que institua a CIDE para atender investimento público nas atividades abrangidas pelo FUST).

Eliana Alonso Moysésé advogada em São Paulo. Mestra em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Daniel Gatschnigg Cardosoé advogado em São Paulo. Mestrando em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo.

In: Tributação nas Telecomunicações. São Paulo: MP Editora, 2008. p. 85-105.

[1]Cf. RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e Processo: Razão Burocrática e Acesso à Justiça. São Paulo: Max Limonad, 2002, pp. 41-53. Especialmente no Brasil, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro atenta que “os programas de assistência social do Estado brasileiro, inspirados nos modelos tradicionais de gestão governamental da pobreza, com ênfase no que já se chamou de “sistema institucional de welfare estate” revelam-se insuficientes e inócuos para responder ao desafio social contemporâneo. A expansão da estrutura estatal, nessas condições, para atender os novos fins sociais do Estado, acentua a crise fiscal do Estado, inviabilizando a efetivação de políticas públicas de resgate da dívida social”.

[2] Cf. FARIA, José Eduardo. Poder e legitimidade. São Paulo: Perspectiva, 1978, pp. 15-16: “o Estado, em certas situações, vê-se obrigado ou entende conveniente mudar de objetivos (como, no Brasil, a mudança obcecada em direção à segurança nacional, a partir do ano de 1968) ou autotransformar-se (v.g., do liberalismo político ao Estado social contemporâneo)”.

[3] Cf. RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos, Op. Cit., pp. 41-53.

[4]Cf. relatório do Tribunal de Contas da União – Processo TC-015.289/2004-7: “Cumpre ressaltar que para que esses recursos pudessem ser utilizados de forma diversa daquela prevista nas leis específicas, esses diplomas legais teriam que ser previamente alterados”. Em relação ao Fistel, embora não seja objeto do presente estudo, o relatório consignou que “Contrariamente ao disposto na LRF, as propostas consolidadas e supervisionadas pela Secretaria de Orçamento Federal posteriormente as Leis Orçamentárias Anuais aprovadas dos exercícios de 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004 consignaram que o Fistel seria a fonte de recursos para as despesas do Ministério das Comunicações”.

[5]Cf. STF, Pleno, Relator Min. Carlos Veloso, DJ 28.08.92.

[6]Nesse ponto é importante recordar as causas da tributação, que se dividem entre as teorias: (a) do benefício ou da equivalência, segundo a qual a tributação deve ser suportada por aqueles que se beneficiaram ou motivaram a atuação estatal, e (b) do sacrifício, segundo a qual o tributo deve ser suportado por toda a coletividade na medida da sua capacidade. Enquanto a instituição de impostos se justifica pela teoria do sacrifício, a instituição de taxas e contribuições – dentre as quais a contribuição sobre a intervenção no domínio econômico – se justifica pela teoria do benefício ou da equivalência.Trata-se de tributos cujo produto da arrecadação está vinculado à realização de uma determinada finalidade (Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas Tributárias Indutoras e Intervenção Econômica. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 196).

[7]“Mas ressalvas devem ser feitas ao art. 4º do Código Tributário Nacional, no ponto em que considera irrelevante, de forma generalizada, a destinação do produto arrecadado para a definição da espécie tributária. É que a destinação, efetivamente, será irrelevante para a distinção entre certas espécies (taxas e impostos, p. ex.), mas é importante no que tange à configuração das contribuições e dos empréstimos compulsórios” (Cf. DERZI, Mizabel Abreu Machado. Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, pp. 68-69). Em abono a este entendimento, José Souto Maior Borges observa que “Tanto que, a admitir-se como tributárias as contribuições, chamemo-las genericamente de ‘sociais’, o critério da Constituição Federal para extremá-las formalmente do imposto e da taxa será precisamente o da destinação ‘constitucional’ do produto de sua arrecadação” (g.n.) (Cf. BORGES, José Souto Maior. Contribuições – Caráter Tributário, in Revista de Direito Tributário, nº 34, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 128).

[8]Cf. GRECO, Marco Aurelio. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – Parâmetro para a sua criação, inContribuições de Intervenção no Domínio Econômico e Figuras Afins. São Paulo: Dialética, 2001,p. 18.

[9]Nesse sentido a conclusão de Paulo Ayres Barreto de que “Nas contribuições, a efetiva destinação do produto da arrecadação a órgão, fundo ou despesa representa o cumprimento do dever jurídico a que ficou jungido o ente tributante, em razão dos vínculos surgidos com a instituição do tributo. (…) Não cumprido o dever jurídico a que se submete o ente tributante, abre-se a oportunidade para a repetição do indébito tributário. De outra parte, a autoridade administrativa responderá pelo crime de responsabilidade cometido” (Contribuições: Regime Jurídico, Destinação e Controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 182).

[10]Cf. STF, Pleno, Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ 13.12.85.

[11]Cf. STF, Pleno, Relator Min. Sydney Sanches, DJ 03.04.98.

[12]Cf. STF, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 18.04.97.

[13]Cf. STF, Segunda Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 05.03.99.

[14]“O princípio da solidariedade, de dimensão constitucional, vincula a cobrança das contribuições sociais, que passam a exibir natureza causal. Se não houver os laços de solidariedade entre os que pagam o ingresso e os que recebem o benefício estatal, e conseguintemente, se inexistir a contraprestação estatal em favor do grupo será inconstitucional a cobrança da contribuição social, exceto naqueles casos previstos na própria Constituição, em que incide sobre o faturamento, o lucro e a movimentação financeira, adquirindo a natureza de “imposto com destinação especial”” (Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, v. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 586).

[15]Cf. FERREIRA, Gilmar.O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Repertório IOB de Jurisprudência, n.3, p.23, mar. 2000. Também publicado em: Repertório IOB de Jurisprudência, n.14, p.361-372, jul. 2000; Direito Administrativo, Contabilidade e Administração Pública, v.4, n.4, p.23-44, mar. 2000.

[16]Cf. TÁCITO, Caio. A Razoabilidade das Leis, in Revista de Direito Administrativo, nº 204, Ed, Renovar, 1991, p. 2: A essência do princípio da proporcionalidade (em sua acepção de proibição de excesso) consiste justamente em confrontar a onipotência do legislador, visando afastar a lei arbitrária, que, “embora formalmente perfeita, atinge os direitos fundamentais do cidadão em sua substância”[16]ou “fere a consciência jurídica pelo tratamento absurdo ou caprichoso e que destoa dos princípios que vise a regular”.

[17]Cf. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Exclusão do REFIS por Ausência de Cumprimento de Requisito Formal – Inconstitucionalidades, Revista Dialética de Direito Tributário, nº 110, São Paulo: Dialética, 2004, p. 57).

[18]Cf. SOUZA, Hamilton Dias de; FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico e a Federação, in Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (Pesquisas tributárias. Nova Série, nº 8). Coordenador Ives Gandra da Silva Martins; conferencista inaugural José Carlos Moreira Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 71.

[19]Cf. TORRES, Heleno Taveira. Da Relação entre Competências Constitucionais Tributária e Ambiental – Os Limites dos chamados “Tributos Ambientais”, in Direito Tributário Ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 147.

[20]Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, v. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 586.

[21]Cf. SCHOUERI, Op. Cit., p. 197. Conforme ensina Hansjürgens, citado por SCHOUERI, dentre os critérios que autorizam a instituição de Contribuições sobre a Intervenção no Domínio Econômico, destaca-se aquele pelo qual “a renda gerada com a contribuição deve ser aplicada em algo útil para o grupo (o que não significa que cada membro do grupo deve ter uma vantagem, mas que o grupo deve usufruir com os gastos)”.

[22]Nesse sentido o alerta de Humberto Ávila de que “Não se interpreta a norma e depois o fato. Mas o fato de acordo com a norma e a norma de acordo com o fato simultaneamente” – Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2005, p.80.

[23]Nesse sentido Schoueri aponta que o mandamento finalístico contido no artigo 149 deve ser interpretado justamente no sentido de que “o produto de arrecadação daquelas contribuições dever servir para a intervenção sobre o Domínio Econômico ou para a atuação da União no interesse de categorias profissionais ou econômicas”, Op. Cit, p. 196.

[24]Cf. GRECO, Marco Aurelio. A destinação dos recursos decorrentes da contribuição de intervenção no domínio econômico – Cide sobre combustíveis, in Revista Dialética de Direito Tributário, nº 104. São Paulo: Dialética, 2004, p. 133. Nesse ponto, observa que, se a contribuição de intervenção no domínio econômico foi estabelecida em função da finalidade constitucionalmente prevista, “deixar de buscá-la (mediante a não destinação dos recursos) vai além do descumprimento da lei, faz desaparecer a contribuição enquanto tal e nega a eficiência no campo específico”.

[25]Cf. DERZI, Mizabel Abreu Machado. Direito Tributário Brasileiro Rio de Janeiro: Forense, p. 598.

[26] O tributarista Edmar Oliveira Andrade Filho compartilhou deste mesmo entendimento ao manifestar-se da seguinte forma na análise da contribuição criada pela Lei n.º 10.168/00 (CIDE-Royalties): “Ora, essa falta de compromisso com a prestação de contas acaba por subverter a natureza da contribuição de intervenção no domínio econômico e dar à exação sob análise a feição de um mal disfarçado imposto. A correlação lógica entre os contribuintes e o benefício produzido pela receita pública inexiste no caso e por vontade deliberada da lei. Essa desvinculação já existia antes mesmo que a contribuição fosse instituída. A fraude à Constituição é flagrante e foi adrede engendrada” (Cf. ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Aspectos Constitucionais da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico Instituída pela Lei n.º 10.168/00, in Revista Dialética de Direito Tributário, n.º 68, São Paulo, Oliveira Rocha, 2001, p. 35).

[27]Cf. STF, Pleno, Rel. Min Marco Aurélio, DJ 01.12.00.

[28]Cf. STF, Rel. Min Carlos Velloso, DJ 08.09.2000.

[29]No mesmo sentido foi o entendimento proferido pelo Desembargador Nery Júnior, do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, ao destacar que “é próprio dos regimes das contribuições – sejam sociais, interventivas ou de interesse das categorias profissionais ou econômicas – que o produto da arrecadação seja efetivamente vinculado ao fim para o qual foi criada e exigida a contribuição”, motivo pelo qual “a destinação do produto da arrecadação da CIDE ao caixa geral da União Federal inverte em favor dos contribuintes a presunção de constitucionalidade das normas legais, autorizando-se a suspensão da exigibilidade do tributo”. [29]Cf. Tribunal Regional Federal da Terceira Região – AI nº 2002.03.00.040620-5/SP; Terceira Turma; Data da decisão: 01/10/2003; Relator Desembargador Nery Jr.; DJU 12/11/2003. No mesmo sentido, foram encontrados outros precedentes favoráveis proferidos pela 15ª Vara Federal de São Paulo, 1ª Vara Federal de Nova Friburgo e 9ª Vara Federal do Distrito Federal.

[30]Cf. STF, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. para acordão Min. Marco Aurélio, DJ 04.03.05.

[31]A Anatel integra a Administração Pública Indireta, na qualidade de agente autárquico. Seu Regulamento foi aprovado pelo Decreto nº 2.338/97.

[32]Cf. relatório do Tribunal de Contas da União – Processo TC-015.289/2004-7.

[33]Cf. CRETELA Jr., José. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 273: Ao agir com desvio de poder “A Autoridade Administrativa (causa eficiente) do ato administrativo “usa da competência de que dispõe”, de acordo com as formas prescritas em lei (causa formal), “para exercer o poder que lhe é posto nas mãos” (causa material), não, entretanto, “para perseguir” o fim previsto, mas para fim diverso (causa final) daquele que a lei lhe conferira. (…) A lei só permite que o legislador se manifeste no interesse público”.

[34]Cf. FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 5ª edição, págs. 4/5.

[35]Cf. Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 21ª edição, pág. 82: Nesse sentido a advertência de Hely Lopes Meirelles de que “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim'”. Como bem aponta Celso Antônio Bandeira de Mello, “nenhum ato é totalmente discricionário, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos”(Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17ª Edição. São Paulo: Malheiros, p. 395).

[36]Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 25-27.

[37]Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. O princípio da moralidade pública e o direito tributário, in Revista de Direito Tributário, nº 67, São Paulo: Malheiros, p. 73.