A Lei 13.259//2016, resultado da conversão da MP 692/2015, introduziu o aumento de alíquotas de IRPF sobre o ganho de capital auferido nas alienações de bens e direitos.

Para as operações com ganho de até R$ 5 milhões, não houve mudança (permanece a alíquota de 15%). Já a tributação dos ganhos superiores foi escalonada entre 17,5% e 22,5%, nos seguintes termos: (1) acima de R$ 5 milhões e que não ultrapassem R$ 10 milhões – alíquota de 17,5%; (2) superiores a R$ 10 milhões e que não ultrapassem R$ 30 milhões – alíquota de 20%; e (3) superiores a R$ 30 milhões – alíquota de 22,5%.

O texto legal suscita dois pontos de discussão. Um relacionado à alíquota aplicável no que denomina alienação em partes do mesmo bem ao longo de dois exercícios e outro relativo ao início de aplicação das novas alíquotas de IRPF.

O primeiro ponto está relacionado ao parágrafo 3º do artigo 21 da Lei 8.981/1995, introduzido a partir da recente Lei 13.259/2016, o qual determina que na “alienação em partes do mesmo bem ou direito, a partir da segunda operação, desde que realizada até o final do ano-calendário seguinte ao da primeira operação, o ganho de capital deve ser somado aos ganhos auferidos nas operações anteriores, para fins da apuração do imposto”.  E mais, tratando-se de participação societária “considera-se integrante do mesmo bem ou direito o conjunto de ações ou quotas de uma mesma pessoa jurídica” (artigo 21, parágrafo 4º, da Lei 8.981/95, introduzido pela Lei 13.259/2016).

Parece certo que a regra teve por objetivo impedir que alienações, inicialmente concebidas como transações únicas, fossem secionadas em duas ou mais operações fundadas no interesse preponderantemente fiscal de que, a cada uma, fossem aplicadas alíquotas inferiores às previstas caso houvesse um único negócio.

Embora nobre o motivo que serviu de fundamento às disposições, o critério eleito na sua disciplina peca pelo excesso. Ao estabelecer que devem ser somados os ganhos em todas as alienações quando envolvendo partes do mesmo bem para a definição da alíquota cabível, adota-se como verdade absoluta que, simplesmente por se transacionar parcelas do mesmo objeto (num período de dois anos), obtêm-se ganho de capital único.

Ocorre que muitas das vezes alienações parciais do mesmo bem não representam parte de uma mesma operação, mas, ao inverso, constituem negócios isolados. Aliás, a regra é que assim seja. A situação da participação societária detida numa mesma pessoa jurídica bem ilustra do que se está a tratar. O seu proprietário pode, por exemplo, vender parte de ações ou quotas a um novo investidor e transferir um bloco, por valor diverso, a outro para saldar dívida (como um banco de investimento).

Por que transações tão diferentes (com sujeito, preço e motivo díspares) devem ser somadas para efeito de definição do enquadramento na alíquota cabível? O objetivo perseguido, consistente no combate de alienações parciais do mesmo bem a fim de reduzir a tributação, poderia ser alcançado (sem prejudicar negócios incomunicáveis) se a norma alcançasse operações com os mesmos adquirentes ou pessoas a ele ligadas que fossem legalmente definidas, a exemplo de outras regras que combatem estruturas que também visam a redução da tributação sem justificativa econômica (DDL, preços de transferência e subcapitalização).

Tratando-se de operações independentes, não há fundamento para que acréscimos auferidos em negócios dissociados sejam somados. Ao assim fazer, tão só porque envolvendo partes do mesmo bem, a Lei 13.259/2016 não se coaduana com o sistema eleito para a cobrança do IRPF sobre o ganho de capital, que deve ser “apurado e tributado em separado” (artigo 21, parágrafo 2º, da Lei 8.981/1995), violando os artigos 145, parágrafo 1º, e 150, II,  da Constituição Federal. Ao mesmo tempo, incorre em contradição, por falta de coerência, pois impõe que os ganhos sejam somados e, de outro lado, deixa de prever que as perdas incorridas sejam descontadas nas mesmas espécies de transações, fins de identificação da faixa cabível, de modo a conferir tratamento equânime.

O segundo aspecto trata da data de início de aplicação das novas alíquotas. Houve veto dos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º da Lei 13.259/2016, que previam, para os recebimentos em 2016 de negócios datados de 2015, o dever do contribuinte de comprovar que as transações foram consumadas até 31 de dezembro de 2015, mediante a apresentação do instrumento que disciplina o negócio certificado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até 31 de dezembro de 2016. Remanesceu apenas o “caput” do artigo 5º, a prever que a Lei 13.259 “entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1^o de janeiro de 2016”.

Por constar das razões de veto a menção ao artigo 62, parágrafo 2º, da Constituição Federal, segundo o qual “Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos artigos. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”, há quem acredite que o Fisco não exigirá as novas alíquotas a partir de 01/01/2016, mas somente a partir de 1º de janeiro de 2017.

Embora correta a interpretação de que novas alíquotas devam ser aplicadas somente em 2017, acreditamos que a Administração Fiscal não deixará de exigir a sua observância já em 2016 (salvo se editada norma a impor que as novas alíquotas passem a ser adotadas no próximo exercício). Assim pensamos não só em função de a regra remanescente após o veto não deixar dúvida acerca do início de produção de seus efeitos – 1º de janeiro dfe 2016 -, como também em função do referido entendimento estar em linha com a posição que o Poder Executivo julga correto, segundo manifestação pública do então Ministro chefe da Advocacia Geral da União, Luis Inácio Adams[1], considerando cabível a aplicação do aumento da carga tributária veiculada por MP no ano seguinte ao de sua edição, independentemente de sua conversão em lei no exercício em que editada.

O artigo 62, parágrafo 2º, da Constituição Federal representa garantia do contribuinte ao poder de tributar. Impede que o particular fique sujeito a regra temporária veiculando aumento de tributo antes de ser definitivamente incorporada ao ordenamento. Assim faz porque a disposição em MP pode ser modificada (como em regra sucede), de modo que, quando editada, não se sabe ao certo se subsistirá e em que medida a proposta se tornará lei.

Justamente para evitar a insegurança a que ficariam sujeitos os particulares o texto constitucional garante que eles não fiquem compelidos a observarem o aumento de impostos, caso a MP não seja convertida em lei no próprio exercício em que editada. Mais ainda: a regra constitucional evita que novas disposições introduzidas no curso do processo legislativo de conversão de MP em lei sejam de observância obrigatória, caso a sua introdução pelo Legislativo se dê no próprio exercício em que se dê a promulgação do texto legal (e no ano seguinte ao de edição da MP).

Melhor teria sido se o veto tivesse alcançando todo o artigo 5º da Lei 13.259/2016 e não apenas os seus parágrafos. Tal permitiria que as novas alíquotas entrassem em vigor apenas em 01/01/2017, enquanto as demais disposições do mesmo diploma legal, opcionais e que não impliquem aumento de carga tributária, poderiam ser adotadas desde a sua edição. Sem isso e na ausência de texto legal que modifique a data de entrada em vigor das novas alíquotas do IRPF, resta ao contribuinte pleitear junto ao Judiciário a inconstitucionalidade da sua aplicação em 2016, o que encontra fundamento na jurisprudência do STF ao tratar de situações análogas (v.g. RE 188.083/PR, RE 183.130/PR e ADI 4.661).

Douglas Guidini Odorizzi é advogado, sócio do escritório Dias de Souza Advogados Associados.