O Decreto 8.451/2015, publicado no Diário Oficial da União no último dia 20 de maio, voltou a reduzir a zero as alíquotas de PIS/COFINS sobre o hedge de direitos e obrigações vinculados às atividades operacionais das pessoas jurídicas.

Em abril deste ano havia sido editado o Decreto 8.426/2015, aplicável a partir de 1º de julho de 2015, que elevou para 4,65% as alíquotas de PIS/COFINS sobre todas as receitas financeiras, o que compreende inclusive o resultado positivo do hedge, segundo o entendimento da Receita Federal (estariam excluídos apenas os juros sobre o capital próprio, desde antes sujeitos à tributação de 9,25%).

As reduções a zero restabelecidas especificamente para o hedge se deram não só em razão da pressão política feita pelas empresas afetadas e instituições financeiras contratadas nessas operações, que cogitavam transferir tais transações para o exterior (nos casos em que fosse possível), como também em razão das incertezas quanto à validade da tributação dos resultados nele obtidos.

Isso porque há razões jurídicas consistentes para afirmar que os resultados do hedge não representam receita tributável pelo PIS/COFINS.

O hedge é um contrato acessório a outro principal (“operação hedgiada”). Em consequência, o ganho dele decorrente compensa a perda sofrida na operação acobertada, devendo ambos serem tratados conjuntamente. Por esse raciocínio, só se pode cogitar de receita tributada apenas sobre o ajuste do hedge que ocasionalmente seja superior à perda incorrida no contrato principal (posição “hedgiada”). Nunca sobre o seu resultado isoladamente considerado.

A questão, no entanto, é controvertida, havendo precedentes jurisprudenciais favoráveis e contrários à tributação. Há um caso tratando de IRPJ no Supremo Tribunal Federal a ser julgado sobre o regime de repercussão geral que pode dirimir parte das incertezas relacionadas à discussão jurídica acima resumida relativa ao PIS/COFINS.

A par do exposto, especificamente em relação ao resultado do hedge de mercadorias e serviços exportados, há quem sustente que deve ser aplicada a imunidade constitucional de PIS/COFINS, na condição de receita de exportação, seguindo o mesmo tratamento assegurado pelo STF para a variação cambial do quanto exportado.

Além do hedge, o Decreto 8.451/2015 assegurou a adoção de alíquota zero para a variação cambial decorrente da exportação de mercadorias e serviços (confirmando que o quanto já decidido pelo STF está fora da tributação) e de obrigações contraídas pela pessoa jurídica (inclusive empréstimos e financiamentos). Também para a variação cambial durante a vigência do contrato poderia haver discussão quanto à validade da tributação. Enquanto a Receita Federal considera tributável a oscilação durante o prazo de duração do negócio, os contribuintes sustentam que ela poderia ocorrer apenas pelo resultado líquido eventualmente existente verificado no aperfeiçoamento do contrato.

Portanto, à exceção do hedge nas condições descritas e da variação cambial, as demais receitas financeiras serão tributadas às alíquotas de 4,65%.

Ao mesmo tempo, o ato tratou da possibilidade de mudança no regime de registro das variações cambiais para efeito do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL durante o exercício social em razão de elevada oscilação cambial. Foi fixada em 10%, ao mês, a variação mínima para a caracterização de elevada oscilação da taxa de câmbio (positiva ou negativa) a autorizar a mudança durante o ano no regime de registro das variações monetárias dos direitos e obrigações vinculados à moeda estrangeira adotado ao início do exercício social. Para os meses de janeiro a maio de 2015, a alteração no regime por força de elevada oscilação cambial pode ser processada no próximo mês de junho.

Douglas Guidini Odorizzi é advogado, sócio do escritório Dias de Souza Advogados Associados.