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Teses Tributárias

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Adicional de 10% do FGTS - Inconstitucionalidade superveniente

A LC nº 110/2001 instituiu contribuição social de 10% sobre os depósitos referentes ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, no caso de rescisão sem justa causa, com o fim específico de custear as despesas do FGTS com os diferenciais de correção monetária referentes ao Plano Verão e ao Plano Collor I, de, respectivamente, 16,64% (1° de dezembro de 1988 a fevereiro de 1989) e 44,80% (abril de 1990), aos saldos das contas vinculadas do FGTS então existentes.

 

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a característica essencial das contribuições, verdadeiro critério de validade, é a vinculação da receita por elas aferidas a uma finalidade específica, seja prevista na Constituição Federal ou nas normas que as instituíram. De tal forma que o desvio de finalidade, ou a desnecessidade da contribuição para atingi-la, implica inconstitucionalidade.

 

No caso, há informações no sentido de que, a partir de 2006, o FGTS passou a ter patrimônio suficiente para satisfazer as despesas com os diferenciais de correção monetária devidos aos trabalhadores. Portanto, pode-se sustentar o cumprimento/esgotamento, ainda no exercício de 2006, da finalidade vinculada à instituição da Contribuição Social prevista no art. 1° da LC n° 110/01, de modo a tornar ilegítima a sua cobrança em período posterior.

 

Ademais, relatório governamental de avaliação de receitas e despesas primárias, programação orçamentária e financeira de 2012 demonstra que o montante arrecadado pela contribuição instituída pelo art.1º da LC 110/01 deixou de ser repassado diretamente ao FGTS, tendo a União se apropriado desses recursos para fins de superávit primário, caracterizando verdadeiro desvio de finalidade.

 

Outrossim, pode-se sustentar que, a partir da Emenda Constitucional nº. 33/01, que previu taxativamente as bases de incidência para as contribuições sociais, o adicional em apreço tornou-se inconstitucional. De fato, a aludida emenda constitucional permite a incidência das contribuições apenas sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação (no caso de importação, o valor aduaneiro), porém, o adicional de 10% do FGTS incide sobre base diversa, isto é, sobre a os "depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho", o que implica inconstitucionalidade também por esse fundamento.

 

Embora não existam manifestações dos Tribunais Superiores sobre o tema, há algumas decisões de primeira e segunda instância favoráveis aos contribuintes. Mostra-se viável, assim, a propositura de ação judicial visando afastar a cobrança da contribuição em tela, bem como a recuperação dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos.