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Mário Luiz Oliveira da Costa - EXECUÇÃO FISCAL

XXXIII Simpósio Nacional de Direito Tributário

Veículo: Execução Fiscal / Coord. Ives Gandra Da Silva Martins; conferencista inaugural: Ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais pags 600-618.

Autor(es): Mário Luiz Oliveira da Costa

Os temas escolhidos para o XXXIII Simpósio Nacional de Direito Tributário têm provocado debates acalorados, muitas vezes com argumentos decorrentes de premissas generalistas e radicais, quer em favor do Fisco – como se todos os embargos a execuções fiscais fossem apresentados meramente para fins protelatórios e houvesse, sempre, interesse dos executados em retardar ao máximo sua decisão final –, quer em favor dos contribuintes – como se toda e qualquer providência objetivando assegurar o efetivo recebimento, pelo Fisco, dos créditos executados fosse sempre arbitrária e excessiva.

 

Impõe-se, assim, um exame sereno da matéria, despido das emoções próprias de quem já se sentiu injustiçado nas mais variadas situações, quer como exeqüente, quer como executado.

 

É inegável que o grande volume de processos em curso (muitos deles decorrentes de meras falhas de controle dos exeqüentes, quando não dos executados) implica ineficácia e frustração. Excetuados os casos em que se verifique má-fé, a demora no julgamento final dos embargos às execuções fiscais a ninguém beneficia, pois eterniza a lide e impõe custos e prejuízos que jamais serão recuperados, qualquer que seja o vencedor ao final.

 

Todos os esforços para reduzir tal demora são bem-vindos[1], desde que não provoquem custos ou prejuízos adicionais. Direitos e princípios consagrados (como, por exemplo, o da menor onerosidade, de que cuida o artigo 620 do CPC) devem ser preservados.

 

Há de se observar, igualmente, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que configuram, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, postulado autônomo com sedes materiae específica na disposição constitucional que disciplina o devido processo legal para fins de qualquer privação de liberdade ou de bens (art. 5º, inciso LIV)[2]. Neste sentido, o acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.158-8[3], valendo transcrever o seguinte trecho do voto então proferido pelo Ministro Celso de Mello:

 

“Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal – objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição – deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só no aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.” (itálicos não originais)

 

De fato, tratando-se de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas acerca da admissibilidade constitucional da limitação eventualmente fixada (reserva legal), mas, também, quanto à sua compatibilidade com o princípio da proporcionalidade. Essa orientação permitiu converter o princípio da reserva legal no princípio da reserva legal proporcional e pressupõe, além da legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, a adequação desses meios para serem alcançados os objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilização.

 

Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou a razoabilidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre os meios utilizados e os objetivos perseguidos (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido estrito). Ou seja, o pressuposto da adequação exige que as medidas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos[4].

 

Verifica-se na doutrina e na jurisprudência, muitas vezes, a utilização indistinta dos vocábulos razoabilidade e proporcionalidade. Não obstante, a razoabilidade está mais ligada à experiência norte-americana, no sentido da deliberação em conformidade com a razão, vinculada ao bom senso, à moderação, ao passo que a proporcionalidade vincula-se à proibição do excesso enquanto parâmetro de comparação e equalização, atrelada à experiência européia, especialmente a alemã.

 

De fato, ainda que umbilicalmente ligados, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade guardam, a rigor, certa distinção: enquanto aquele diz respeito ao “mínimo aceitável”, de modo a afastar soluções, interpretações ou conclusões absurdas ou teratológicas, este implica a busca da “melhor solução possível” dentre aquelas que se apresentem em determinado momento e/ou situação, assim entendida a mais adequada, a mais ponderada conforme critérios de necessidade e adequação. Assim, nada impede que em determinada situação a opção adotada possa mostrar-se razoável (enquanto não absurda ou teratológica), mas não proporcional (se tiver sido preterida outra opção que se mostrasse, para os fins e necessidades envolvidos, mais adequada, de menor onerosidade ou simplesmente menos excessiva).

 

O princípio da proporcionalidade vincula-se à concordância prática, impondo a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, de modo que sua aplicação resulte em impedir a anulação de um por outro, cabendo ao hermeneuta assegurar a melhor interpretação, que afaste supostas contradições[5]. Trata-se de princípio cujo pressuposto é a igualdade entre os bens e valores guardados pela Constituição, que “impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens”[6].

 

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da proporcionalidade é aquele segundo o qual “as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas”[7].

 

De outro lado, como assevera o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, “a conformação do caso concreto pode-se revelar decisiva para o desfecho do processo de ponderação”[8]. Realmente, não obstante muitas vezes possa-se avaliar o atendimento ao princípio da proporcionalidade pelo simples exame teórico do dispositivo envolvido, noutras este teste somente se completará com a efetiva verificação das conseqüências decorrentes de sua adoção em determinada hipótese concreta, nada impedindo que o mesmo dispositivo atenda à proporcionalidade quando aplicado a uma situação fática, mas não quando a outras.

 

Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da razoabilidade exige “proporcionalidade entre os meios de que se utilize a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto[9]. Ainda, como relata o Ministro Paulo Brossard de Souza Pinto, “o princípio da razoabilidade, hoje, tem sido reconhecido tanto em controle difuso de normas quanto concentrado, com reconhecimento inclusive da possibilidade de considerar-se determinada exigência como constitucional em sede abstrata, e inconstitucional (por desconforme à razoabilidade) em caso concreto[10].

 

Compete ao hermeneuta, assim, no exame do caso concreto e em face da fundamentalidade dos valores envolvidos, proceder ao devido balanceamento dos princípios pertinentes à hipótese a partir, sobretudo, de considerações axiológicas[11].

 

Feitas estas considerações preliminares, cumpre examinar cada questão formulada, ressalvando-se que, longe de pretender esgotar os temas, o presente artigo objetiva apresentar ao leitor reflexões que, conjuntamente com aquelas expostas pelos demais autores, possam contribuir com os trabalhos a serem realizados no âmbito deste tradicional e sempre aguardado Simpósio.

 

1) À luz da Constituição (art. 5º, inciso LV), seria possível a legislação infraconstitucional reduzir o conceito de “ampla defesa administrativa e judicial”, refletido na legislação ordinária em vigor em 5 de outubro de 1988? Trata-se de um conceito flexível, subordinado à legislação ordinária, ou os meios então existentes não poderiam ser restringidos, sob pena de violação à ampla defesa constitucionalmente assegurada? 

 

Assegura a Constituição Federal, em seu artigo 5º, LV, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, bem como aos acusados em geral[12]. A ampla defesa, tal como garantida na Constituição Federal, é inflexível; não admite qualquer espécie de mitigação pela legislação ordinária.

 

O contraditório e a ampla defesa, em conjunto com o devido processo legal (art. 5º, LIV) e o direito de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV), asseguram a todos os cidadãos que qualquer lesão ou ameaça a direito seja examinada pela autoridade judicial competente, em sede de processo regular que possibilite às partes, de forma plena, demonstrar e comprovar suas alegações. Afastam, igualmente, a ditatorial instância única. Nas palavras de José Afonso da Silva, com referidos direitos fecha-se o ciclo das garantias processuais, caracterizando a ampla defesa (por ele denominada “plenitude de defesa”), conforme magistério de Liebman, garantia fundamental, “como atributo imediato da personalidade e pertencem por isso à categoria dos denominados direitos cívicos”[13].

 

Trata-se, efetivamente, de princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, como salientado por diversas vezes pelo Supremo Tribunal Federal, dentre as quais quando dos julgamentos dos Recursos Extraordinários ns. 158.655-9 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 20/08/1996) e 252.245-7 (mesmo Relator, julgado em 14/11/2000).

 

Examinando o direito ao contraditório e à ampla defesa na esfera administrativa, decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal ser inconstitucional lei ordinária que estabeleça “obstáculos para o acesso ao recurso”[14]. Ressaltou o eminente Min. Joaquim Barbosa a manifesta falta de razoabilidade na pretensão da Administração de “reter quantias ou exigir o arrolamento de bens e direitos até que ela própria analise um recurso”, devendo prevalecer o “direito do cidadão a levar adiante a sua irresignação contra uma medida que considera ilegal ou injusta”.

 

A questão não foi julgada, na oportunidade, sob o enfoque da legitimidade ou não de se restringir os meios e recursos tal como disponíveis aos contribuintes em outubro de 1988. Ainda assim, fixou o Plenário do STF clara diretriz no sentido de não ser possível restringir os direitos à ampla defesa e ao devido processo legal, na medida em que impor obstáculos ou dificuldades ao seu pleno exercício implica, indiretamente, suprimi-los.

 

Em suma, não há como se admitir qualquer restrição à ampla defesa assegurada pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, ou aos meios e recursos a ela inerentes, independentemente de quando tiverem sido instituídos. A legislação infraconstitucional que regule tais meios e recursos deverá atentar, outrossim, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade inicialmente referidos.

 

2) A Lei 11.382/06, que alterou as disposições do CPC sobre execução de títulos extrajudiciais, revogou a Lei 6.830/80? Considerando a resposta ofertada, os embargos à execução fiscal possuem efeito suspensivo? Qual o prazo para sua interposição?

 

A Lei nº 11.382/06 alterou diversos dispositivos do Código de Processo Civil, dentre os quais o seu artigo 587[15], que passou a ter a seguinte redação:

 

“Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial[16]; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).”

 

O artigo 739-A, caput do CPC, introduzido pela mesma Lei nº 11.382/06, também prevê[17] que “Os embargos do executado não terão efeito suspensivo”. Já o parágrafo primeiro do mesmo dispositivo autoriza o juiz a deferir requerimento do embargante no sentido de atribuir efeito suspensivo aos embargos quando forem relevantes os seus fundamentos e o prosseguimento da execução possa, manifestamente, causar ao executado grave dano, de difícil ou incerta reparação. Condiciona o dispositivo legal tal providência a estar a execução fiscal garantida por penhora, depósito ou caução suficiente.

 

A questão que se põe, portanto, é se, tratando-se de embargos à execução fiscal, o seu recebimento no efeito suspensivo continua automático, como regra a ser observada em todos os casos, ou assumiu a condição de exceção, a depender de decisão judicial expressa, quando preenchidos os requisitos do artigo 739-A, § 1º, do CPC.

 

Não obstante a opinião de abalizados doutrinadores[18] no sentido de que o advento da Lei nº 11.382/06 teria implicado o término do recebimento dos embargos às execuções fiscais no efeito suspensivo, a matéria não parece passível de solução pela mera aplicação subsidiária das regras do Código de Processo Civil[19].

 

Antes mesmo de o CPC assegurar o efeito suspensivo aos embargos às execuções de títulos extrajudiciais em geral (o que se deu apenas com a Lei nº 8.953/94, que introduziu o parágrafo primeiro em seu artigo 739), tal já se verificava em relação aos embargos às execuções fiscais[20]. Isto porque a Lei nº 6.830/80 regula suficientemente a matéria, pois, ainda que não determine o efeito suspensivo de forma expressa, assegura-o como conseqüência lógica de suas disposições. Determina em seu artigo 15, por exemplo, que será deferida pelo juiz, “em qualquer fase do processo”, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária (inciso I) ou dos bens penhorados por outros, bem como o reforço da penhora insuficiente (inciso II). Ora, não tivessem os embargos à execução fiscal efeito suspensivo, os bens penhorados seriam expropriados de pronto, não sendo compatível com tal situação a autorização para a sua substituição em qualquer fase do processo.

 

O artigo 19 da Lei nº 6.830/80 é igualmente inequívoco (mesmo tendo por objeto a garantia prestada por terceiro) ao determinar que a execução apenas prossiga se não for embargada ou se forem rejeitados os embargos. Portanto, embargada a execução, não poderá prosseguir enquanto não forem rejeitados os embargos[21].

 

De outro lado, prevê o artigo 21 da Lei nº 6.830/80 que “Na hipótese de alienação antecipada dos bens penhorados, o produto será depositado em garantia da execução, nos termos previstos no art. 9º, inciso I”.

 

O dispositivo é esclarecedor, pois, ao utilizar os termos “hipótese” e “alienação antecipada”, indica não ser esta a regra, mas sim a exceção[22]. Mais ainda, determina a subsistência do produto da alienação em depósito à ordem do juízo, em estabelecimento oficial de crédito que assegure sua atualização monetária, o que também indica não ser totalmente definitiva a execução fiscal, ao menos não a ponto de possibilitar ao exeqüente receber os respectivos montantes antes do trânsito em julgado de decisão final que lhe seja favorável. Neste sentido, aliás, é peremptório o parágrafo 2º do artigo 32 da LEF, ao determinar que o valor depositado seja devolvido ao executado ou entregue à exeqüente apenas após o trânsito em julgado da decisão.

 

Portanto, não decorrendo o efeito suspensivo dos embargos às execuções fiscais da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil – mas sim da própria sistemática específica constante da Lei nº 6.830/80 – a alteração daquele em nada interfere nesta.

 

Ademais, tratando-se de tema tão relevante – expropriação do patrimônio do executado e, ainda, por força de título extrajudicial firmado sem o seu consentimento[23] – não parece adequado equiparar, por mera “aplicação subsidiária”, as regras atinentes às execuções de títulos extrajudiciais em geral àquelas aplicáveis às execuções fiscais. As relações entre Fisco e contribuintes são especialíssimas, reguladas por disposições constitucionais e infraconstitucionais próprias[24].

 

É de todo desejável que se imprima maior celeridade aos feitos judiciais e, em especial, às execuções fiscais, a fim de possibilitar à Administração – e a nós, cidadãos – o recebimento de seus créditos com a maior brevidade possível. Enquanto sequer proferida decisão de mérito pelo juízo competente (ao menos em primeira instância[25]), contudo, não é razoável nem proporcional impor ao contribuinte tão graves transtornos e irreparáveis prejuízos, mesmo porque não poderá a Administração, por força de expressa determinação legal, apropriar-se dos respectivos montantes antes do trânsito em julgado da decisão que lhe for favorável.

 

Desta feita, o recebimento dos embargos à execução fiscal no efeito suspensivo é medida que se impõe não apenas em obediência à Lei nº 6.830/80[26], mas como resultado da ponderação, considerando as particularidades da situação específica de que se cuida, dos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e do acesso ao Poder Judiciário (que impossibilitam a expropriação de bens antes do regular exame, pela autoridade judicial competente, das razões de defesa apresentadas contra título extrajudicial firmado sem o consentimento do executado), bem como da razoabilidade (pois atende ao “mínimo aceitável”, enquanto garantidos os direitos do exeqüente e não examinada a efetiva procedência da execução) e da proporcionalidade (vez que não se mostra adequada e nem necessária tamanha violência contra o executado sem que, sequer, dela possa se beneficiar, de pronto, o exeqüente).

 

Refira-se, outrossim, que os fatos comprovam ser esta a interpretação mais adequada. O art. 13, “m” da Exposição de Motivos da Lei nº 11.382/06 explicita que “será objeto de projeto em separado a execução fiscal, que igualmente merece atualização” (grifo original), o que confirma não ter sido esta sequer considerada como passível de alteração, naquela oportunidade. Se tanto não bastasse, o Anteprojeto de Lei relativo às Execuções Fiscais apresentado pela própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional também assegura que, havendo garantia integral, os Embargos sejam recebidos no efeito suspensivo[27] (tal como na atualidade, pelas razões antes expostas), além de inovar em favor dos contribuintes, possibilitando o mesmo efeito quando houver prova inequívoca e se verifique verossimilhança nas alegações do devedor, ainda que inexistente a garantia[28].

 

Por último, no que respeita ao prazo para a interposição dos embargos à execução fiscal, subsiste aquele determinado no artigo 16 da Lei nº 6.830/80 (não revogado), qual seja, de trinta dias a contar dos eventos referidos em seus incisos.

 

3) É válido proceder à penhora “on line” antes de intimado o contribuinte para promover a garantia do juízo?

 

A Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, dentre outras disposições, acresceu o artigo 185-A ao Código Tributário Nacional, determinando que “Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos”. A decisão neste sentido deverá ser comunicada, para imediato cumprimento e preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, em especial ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras dos mercados bancário e de capitais.

 

Determina o mesmo dispositivo, em seu parágrafo primeiro, que a indisponibilidade seja limitada “ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite”.

 

A par da reprovável redação utilizada[29], o dispositivo é claro quanto aos requisitos para a decretação da denominada penhora on line: (a) citação válida do executado; (b) ausência de pagamento e de apresentação de bens à penhora; e (c) não localização de bens penhoráveis. São requisitos cumulativos: somente se forem todos efetivamente atendidos poderá ser decretada a indisponibilidade dos bens e direitos do executado.

 

Com efeito, trata-se de ato extremo, que apenas se justifica quando realmente verificada a não disposição do executado em garantir a execução e seguidos os trâmites antes referidos. As providências determinadas pela LC 118 objetivam, justamente, impedir que o executado seja surpreendido com o repentino bloqueio de recursos que, devidos ou não (o que geralmente é decidido após anos de exaustiva batalha), podem ser essenciais à continuidade de suas atividades, com a manutenção e a geração de empregos e renda.

 

Assim é que não basta a citação do executado e a ausência de manifestação no prazo de cinco dias para legitimar a penhora on line. Antes, deverão ser envidados todos os esforços para a localização de bens penhoráveis[30], inclusive junto aos competentes órgãos de registro de propriedade de bens móveis e imóveis.

 

Importa salientar, também, a peculiaridade dos casos em que se apresente exceção de pré-executividade, antes de garantida a execução. Trata-se, como sabido, de recurso admitido pela doutrina e jurisprudência, cabível antes mesmo do oferecimento de garantia, quando verificado vício no próprio título que embasa a execução, envolvendo matérias de ordem pública tais como as condições da ação e os pressupostos processuais, desde que não haja necessidade de dilação probatória[31].

 

Pois bem. A simples apresentação da exceção de pré-executividade denota a boa-fé do executado que, antes de se ver forçado a garantir o juízo (o que não seria condizente com o próprio recurso excepcionalmente apresentado), requer o exame de vício que entende impedir, de pronto, o prosseguimento da ação. Na hipótese de assim não entender o juiz da causa, deverá necessariamente intimar o executado de decisão fundamentada em tal sentido (até para que este possa interpor recurso com pedido de recebimento no efeito suspensivo), reabrindo-lhe o prazo de cinco dias para pagar a dívida ou garantir a execução, nos termos do artigo 8º da LEF[32].

 

Tem sido comum, contudo, em casos tais, ser o executado surpreendido pela penhora on lineantes mesmo de intimado da rejeição da exceção de pré-executividade, bem como de qualquer procedimento tendente a localizar os bens penhoráveis, o que, além de contrariar frontalmente o disposto no artigo 185-A do CTN, não condiz com os princípios de boa-fé e lealdade processuais.

 

Cabe frisar, por fim, que, não obstante conste de lei complementar, trata-se de norma de natureza processual e, como tal, possui o mesmo statusda LEF e do CPC, de modo que não afasta o princípio da menor onerosidade, previsto no artigo 620 do CPC[33]. Portanto, ainda que efetuada a penhora on line, subsiste o direito do executado a substituí-la por outra garantia, menos onerosa, dentre aquelas listadas no artigo 11 da LEF, quando não por fiança bancária, conforme artigo 9º, II, da mesma lei[34].

 

Em conclusão, não é válido proceder à penhora on lineantes de intimado o contribuinte para promover a garantia do juízo. O uso indiscriminado de tal instrumento, sem o atendimento aos requisitos determinados pela LC 118 (como a prévia tentativa de localização de bens penhoráveis), bem assim a demora na liberação do excesso que em geral se verifica em razão da existência de recursos em mais de uma instituição financeira, implicam manifesta violação ao próprio artigo 185-A do CTN e aos princípios da boa-fé e lealdade processuais, do devido processo legal, da ampla defesa, da razoabilidade e da proporcionalidade[35].

 

4) Como deve ser interpretada a Súmula 317 do STJ (“É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos”)? Caso o recurso do devedor seja provido e a Fazenda Pública venha a resultar definitivamente vencida, como deverão ser ressarcidos os prejuízos causados ao contribuinte? Que verbas devem compor esse ressarcimento? O pagamento dessa indenização está sujeito ao disposto no art. 100 da CF?

 

Pelas razões expostas quando do exame do quesito nº 2, em especial a previsão de substituição da penhora em qualquer fase do processo[36] e a expressa proibição de levantamento do valor depositado antes do trânsito em julgado da decisão final proferida nos embargos à execução fiscal[37], não parece existir fundamento legal para a alienação dos bens penhorados enquanto não definitivamente julgada a lide[38].

 

Desde que integralmente garantida a execução (sendo cabível para tanto o reforço da penhora), a alienação dos bens antes da decisão final do feito implica grave desequilíbrio processual, prejudicando sobremaneira o executado e em nada beneficiando o exeqüente, que continuará impedido de ver efetivamente satisfeito o seu crédito.

 

Não foi este, porém, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cristalizado em sua Súmula nº 317. Conforme se verifica dos precedentes que originaram referida Súmula, bem como daqueles que a têm aplicado[39], firmou a Corte entendimento no sentido da natureza definitiva das execuções de título extrajudicial, inclusive das execuções fiscais, em razão da ausência de efeito suspensivo dos recursos interpostos contra as decisões que as tiverem julgado procedentes.

 

Disto resultaria, no entender do STJ, legítimo o prosseguimento da execução “até o seu termo, inclusive com a possibilidade de remoção dos bens penhorados[40]. Se, ao término do julgamento dos recursos interpostos da sentença de improcedência dos embargos, recebidos apenas no efeito devolutivo, a solução da lide for favorável ao executado, resolve-se em perdas e danos”[41].

 

Todavia, não parece adequado equiparar totalmente as execuções em geral de títulos extrajudiciais com as execuções fiscais, sem a necessária ponderação das peculiaridades específicas destas últimas, decorrentes dos preceitos constitucionais e legais que as regem de forma diferenciada daquelas.

 

Ainda que assim não se entenda, o advento da Lei nº 11.382/06 deverá implicar certa modulação do entendimento exarado pelo STJ, em razão da referida alteração na redação do artigo 587 do CPC, determinando ser provisória a execução fundada em título extrajudicial enquanto pendente apelação de improcedência dos embargos do executado, quando estes tiverem sido recebidos no efeito suspensivo. Considerando que, conforme exposto nas considerações atinentes ao quesito nº 2, subsiste o efeito suspensivo a todos os embargos a execuções fiscais, disto resulta que, ao menos enquanto não julgada a apelação interposta contra a sentença de improcedência, será provisória a execução, com a conseqüente impossibilidade de remoção dos bens penhorados[42].

 

De toda sorte, caso não se julgue presente o efeito suspensivo a todos os embargos às execuções fiscais (afastando-se, por conseqüência, a natureza provisória das execuções enquanto não julgadas em segunda instância), subsiste o direito do executado de obter referido efeito nos termos dos artigos 739-A, § 1º e 800, do CPC, sempre que a matéria em debate for relevante e o prosseguimento da execução implicar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. Esta não parece, contudo, a solução mais adequada. Com efeito, o ideal, ao menos de lege ferenda[43], seria o recebimento, como regra, de todos os recursos contra as decisões que julgassem improcedentes os embargos às execuções fiscais (inclusive aqueles interpostos para os Tribunais Superiores), sempre no efeito suspensivo[44]. Apenas quando o Juízo entendesse, fundamentadamente, tratar-se de questão já definida nos Tribunais de forma desfavorável ao executado[45], ficaria afastado o efeito suspensivo e autorizada a expropriação dos bens (nesta hipótese, inclusive, com a possibilidade de pronta destinação dos respectivos montantes ao exeqüente[46]).

 

A situação oposta, em que a regra seja a não suspensão, exigindo-se do contribuinte inúmeras providências (pleitos, agravos, medidas cautelares, etc) para atribuir efeito suspensivo aos seus recursos, sobrecarrega o Judiciário e causa graves distorções – inclusive concorrenciais –, além de grande insegurança jurídica por conta da álea a que se vê sujeito o executado, por ser comum que a mesma matéria seja considerada relevante por alguns Magistrados, mas não por outros.

 

Conjecturas à parte, no que pertine aos efeitos tão somente da apelação, objeto da primeira indagação, a prevalência das regras constantes da Lei nº 6.830/80 e o advento da Lei nº 11.382/06 impõem a seguinte interpretação ou o seguinte complemento à Súmula nº 317, do STJ: “É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos, salvo quando estes tiverem sido recebidos no efeito suspensivo, como nas execuções fiscais”.

 

Quanto às demais indagações deste quarto item, na hipótese de ocorrer a conversão dos respectivos montantes em renda da exeqüente antes do trânsito em julgado de decisão final que lhe seja favorável, tratar-se-á de ato ilícito e, como tal, deverá ser prontamente anulado, restaurando-se o status quo ante. Para este efeito, deverá o juiz da execução determinar, por meio do competente ofício, que a exeqüente restitua de imediato[47] os valores de que tenha indevidamente se apropriado, com os acréscimos proporcionais tal como teriam sido creditados se tivessem permanecido em depósito na instituição financeira competente[48].

 

Já nas hipóteses de alienação do bem penhorado ou mesmo de execução de fiança bancária ou de seguro garantia no curso do feito, a decisão final desfavorável à exeqüente implicará (além da imediata entrega, ao executado, dos valores depositados) sua obrigação de reparar os danos causados, ou seja, ressarcir o executado de todos os prejuízos que tenha sofrido, incluindo lucros cessantes e dano moral, quando identificados os seus pressupostos, em cada caso concreto[49].

 

É remansosa a jurisprudência do STJ neste sentido[50], com fundamento no artigo 574 do CPC[51]. Como ressalta o Min. Luiz Fux, “Trata-se de responsabilidade objetiva decorrente de risco judiciário e que se justifica pelo fato de se admitir o prosseguimento da execução até seu final, mesmo diante da possibilidade de reversão da decisão dos embargos. Ademais, se ‘a lei prevê indenização para a hipótese de execução provisória, com muito mais razão deve conceber esta responsabilidade gerada pela execução definitiva, cuja obrigação vem a ser declarada inexistente’. Desta sorte, pendendo o recurso de decisão que julgou os embargos improcedentes, o exeqüente poderá optar entre seguir com a execução definitiva, tal como procedia antes da interposição dos embargos, sujeitando-se ao disposto no artigo 574 do CPC ou aguardar a solução definitiva do juízo ad quem[52].

 

Da mesma forma e pelos mesmos fundamentos jurídicos, também se o próprio executado tiver inicialmente optado por depositar o valor em discussão, prestar fiança bancária ou apresentar bens à penhora, fará jus à competente indenização pelos danos sofridos (decorrentes da indisponibilidade dos respectivos montantes ou bens, além das taxas de manutenção da fiança pagas à instituição financeira fiadora, etc.) e quaisquer outros que tenha suportado, desde que comprovadamente causados pela execução ao final não acolhida[53].

 

Não obstante a controvérsia quanto à necessidade da propositura de nova ação, específica para tanto, a solução mais adequada, por tratar-se de decorrência dos atos e fatos relacionados à execução, parece ser no sentido negativo[54]. Assim, as verbas indenizatórias deverão ser fixadas pelo próprio juízo da execução (em sede de liquidação), admitindo-se, à opção do executado vencedor, a propositura de ação indenizatória autônoma.

 

Na qualidade de valores devidos pela Fazenda Pública, contudo, o seu efetivo pagamento sujeitar-se-á ao disposto nos artigos 100 da Constituição Federal e 730 do Código de Processo Civil (ou seja, deverá ocorrer por intermédio de precatório), por inexistir autorização legal ou constitucional para que se dê de forma distinta.

 

Esta peculiaridade comprova tratar-se de dano de difícil, custosa e demorada reparação, o que corrobora não ser adequada, via de regra, a execução da garantia antes do trânsito em julgado da decisão final favorável à exeqüente, salvo em casos excepcionais em que assim se justifique. Igualmente aqui, impõe-se a ponderação da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando as peculiaridades de cada caso concreto.

 

5) Pode o fisco, a despeito das prerrogativas que cercam a cobrança do crédito tributário, aplicar sanções políticas ao devedor, tais como levar a protesto a certidão de dívida ativa ou determinando a inclusão de seu nome no SERASA?

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da medida liminar requerida na ADI nº 1155-3, considerou “válida a criação do Cadastro Informativo dos Créditos de Órgãos ou Entidades Federais não Quitados, via decreto do Executivo”, entendendo inviável, apenas, que, ausente autorização legal, pudesse a inclusão neste Cadastro cercear “a atuação dos interessados no campo econômico”[55].

 

Disto poderia resultar entendimento no sentido de que, havendo suposta autorização legal[56], teriam validade a inclusão dos contribuintes com débitos inscritos em Dívida Ativa em cadastros como o SERASA, o protesto na forma da Lei nº 9.492/97 (cujo artigo 1º o qualifica como “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”) e outras medidas semelhantes.

 

Ocorre que tanto a inclusão do nome do contribuinte no SERASA quanto o protesto da Dívida Ativa caracterizam excessos inadmissíveis. Isto porque já possui a Administração os meios e privilégios próprios para a cobrança de seus créditos, não podendo se valer de mecanismos com o único objetivo de constranger o contribuinte, coagindo-o a pagar o tributo supostamente devido.

 

Não se pode equiparar a relação Fisco/Contribuinte com aquelas entre particulares, decorrentes de atos de comércio.

 

Os Serviços de Proteção ao Crédito (SPC, SERASA, etc.) objetivam proteger o comércio, com benefícios a vendedores e compradores. Estes têm maior segurança ao vender a crédito a determinado adquirente que não conste de referidos cadastros, enquanto aqueles usufruem, por conta de tais controles, de menores taxas de financiamento, decorrentes da diminuição dos índices de inadimplência. Mais ainda, dizem respeito a dívidas, via de regra, efetivamente reconhecidas pelos respectivos devedores, mas não honradas.

 

Ora, o fato de determinado contribuinte não ter quitado algum tributo é irrelevante para os atos de comércio ou financeiros em geral, não podendo ser tido, por esta só e única razão, como mal pagador. Portanto, a inclusão de contribuintes supostamente inadimplentes para com o Fisco, em tais cadastros, não é de interesse quer dos comerciantes (vez que não se trata de indício de mal pagador na esfera privada), quer dos consumidores em geral (vez que em nada interfere na redução da inadimplência ou dos juros cobrados nos financiamentos atinentes às aquisições de bens e de serviços).

 

Ademais, salvo em situações excepcionais[57], não se pode considerar tratar-se de débito reconhecido pelo suposto devedor.

 

Importa ressaltar que os artigos 198 do CTN e 46 da Lei nº 11.457/07 não possuem o elastério pretendido por alguns dos defensores da legitimidade da inclusão dos contribuintes tidos por inadimplentes em cadastros privados como o SERASA e outros.

 

Os incisos II e III do parágrafo 3º, do referido artigo 198, apenas excepcionam, da vedação de divulgação de informações atinentes à situação econômica ou financeira dos contribuintes (bem assim sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades), aquelas que se refiram a inscrições em Dívida Ativa ou a parcelamentos e moratórias. Já o artigo 46 da Lei nº 11.457/07 possibilita tão somente a celebração de convênios com entidades públicas e privadas, a fim de viabilizar a divulgação dos dados autorizados. Portanto, não há previsão legal no sentido de que tal divulgação possa ser realizada por intermédio de cadastros privados de controle de crédito, menos ainda com o objetivo de coagir o contribuinte ao pagamento do suposto débito.

 

Se tanto não bastasse, a inadequação do procedimento decorre da constatação de que, no que respeita aos atos para cuja prática for necessário verificar se o contribuinte se encontra em situação regular perante o Fisco, existem as Certidões de que cuidam os artigos 205 e 206 do CTN (Positivas, Negativas ou Positivas com efeitos de Negativas), cuja emissão, aliás, é cada vez mais rigorosa e que, por si sós, implicam, no mais das vezes, dissabores e prejuízos[58]. Existe, igualmente, cadastro específico e próprio para tal finalidade, qual seja, o Cadastro Informativo dos Créditos de Órgãos ou Entidades Federais não Quitados – CADIN, antes referido.

 

Portanto, o único objetivo e o único efeito de incluir um contribuinte nos cadastros de proteção ao crédito é constrangê-lo e obrigá-lo a pagar ou depositar os respectivos montantes supostamente devidos, eventualmente sem que sequer tenha sido proposta a respectiva execução fiscal, o que é ainda mais grave.

 

É manifesto o desvio de finalidade na hipótese de que se cuida, em especial quando se verifica que a intenção é lançar mão deste expediente justamente para “forçar” o pagamento de créditos tributários cujos valores individuais sejam reduzidos, não justificando os custos decorrentes da propositura de Execução Fiscal.

 

Ora, não pode a Administração, por mais nobres ou desejáveis que se mostrem os fins pretendidos[59], valer-se de técnicas ou posturas que, por suas características jurídicas, não se prestem a tais finalidades. Sempre que o Fisco pretender utilizar meio não adequado para a finalidade envolvida ou valer-se de determinado instrumento, método ou procedimento para atingir indiretamente a mesma finalidade que, por qualquer razão, não seria legítimo atingir de forma direta, configurar-se-á o desvio de finalidade. Disto resultará, por conseqüência, a nulidade do ato praticado, seja ele de natureza executiva ou legal[60].

 

É o que ocorre no caso concreto. Possui o Fisco plenas prerrogativas para atingir diretamente a finalidade pretendida, no que se mostre lícita (tornar pública a existência da Dívida Ativa e cobrar os respectivos montantes), com as Certidões Positivas de Débitos Tributários e o CADIN, bem como com a própria Execução Fiscal. Não pode, a pretexto de contornar as dificuldades enfrentadas para o recebimento de seus créditos pelos meios próprios e específicos de que dispõe, valer-se de cadastros privados de proteção ao crédito para fins distintos daqueles para os quais existem e, pior, exercendo coação ilícita[61] para o pagamento do tributo[62], equiparando o crédito tributário a dívidas não fiscais como se tratasse, genericamente, de mal pagador.

 

A inclusão, no SERASA ou em qualquer outro cadastro privado de inadimplentes civis, de contribuintes supostamente em débito para com a Fazenda Pública configura, assim, desvio de finalidade (ainda que se pretenda interpretar extensivamente o disposto no artigo 46 da Lei nº 11.457/07 ou mesmo se vier a ser editada lei contendo expressa determinação a respeito[63]). Contraria, igualmente, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, do devido processo legal e da ampla defesa, pois, caracteriza solução absurda e excessiva, desvinculada decritérios de necessidade e adequação, além de dificultar sobremaneira (ou até impossibilitar) a apreciação, pela autoridade judicial competente,dos fundamentos de direito envolvidos, em sede de processo regular que possibilite às partes, de forma plena, demonstrar e comprovar suas alegações.

 

O quanto antes exposto aplica-se, integralmente, à pretensão de levar a protesto os supostos débitos inscritos em Dívida Ativa. Trata-se, tal e qual, de procedimento exorbitante, desnecessário e inadequado, com o único objetivo de coagir o contribuinte a proceder ao pagamento, impingindo-lhe percalços adicionais para o regular exercício de atos de natureza civil. Como ressalta Hugo de Brito Machado[64], o credor tributário não carece de quaisquer dos efeitos do protesto, do que resulta tratar-se de medida incabível, como declarado pelo Superior Tribunal de Justiça[65].

 

6) À luz da Constituição, é possível instituir validamente a execução do crédito tributário por autoridade diversa da jurisdicional?

 

Tal como procedido no exame das questões anteriores, há de se considerar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e do direito de acesso à Justiça. Todos eles impedem o processamento da execução do crédito tributário por autoridade diversa da jurisdicional, menos ainda pela própria entidade que se julga credora, pois, (a) não se pode legitimar, em última análise, algo equivalente ao exercício arbitrário das próprias razões; (b) não há adequação entre meios e fins, nem tampouco a real necessidade desta providência; (c) é imperioso o exame preliminar, pela autoridade judicial competente e isenta, do efetivo atendimento às condições da ação e aos pressupostos processuais; e (d) não se pode impor obstáculos ou dificuldades ao exame, novamente pela autoridade judicial competente e isenta, de lesão ou ameaça a direito.

 

Implica violação a tais preceitos e manifesto desequilíbrio entre as partes transferir, do Judiciário à exeqüente, a competência e a responsabilidade pelo exame preliminar da legitimidade do título executivo, pela unilateral avaliação e penhora de bens ou pela execução direta da fiança bancária e do seguro garantia que tiverem sido apresentados[66].

 

Nos dizeres do Desembargador Federal Mairan Maia, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (São Paulo), “A transferência para a autoridade administrativa da prerrogativa de determinar a direta constrição do patrimônio do devedor desequilibra a isonomia que deve estar presente entre as partes no processo, bem como desatende o princípio de paridade de armas, permitindo o indevido fortalecimento do credor. Referida faculdade também torna mais oneroso para o devedor o ônus do trâmite processual, ou seja, da demora no curso do processo”[67].

 

Realmente, inúmeros excessos são verificados, na atualidade, pela simples inscrição em Dívida Ativa e propositura de execuções fiscais de valores indevidos. A experiência mostra que milhares de pendências junto aos sistemas de controle dos Fiscos Federal, Estaduais e Municipais decorrem de equívocos formais, muitas vezes mantidos pela Fazenda Pública mesmo após devidamente alertada para tanto[68]. Possibilitar à Administração executar e bloquear bens, assim como julgar exceções de pré-executividade com a possibilidade de serem estas renovadas em Juízo apenas em sede de embargos à execução[69], certamente implicaria mais excessos e arbitrariedades, com o provável aumento – ao invés da pretendida redução – da litigiosidade entre Fisco e Contribuintes[70].

 

Nada impede, por óbvio, que a Fazenda Pública adote as providências cabíveis no sentido de acelerar a satisfação de seu crédito, podendo, por exemplo, localizar os bens do executado passíveis de penhora e indicá-los ao propor a execução fiscal. É de todo conveniente, outrossim, que a Fazenda Pública examine fundamentadamente os pleitos que lhe forem apresentados no sentido da improcedência de determinada cobrança, bem como aceite prévia garantia, se o caso, para fins de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.

 

O que não se admite é que a Fazenda Pública se substitua ao Judiciário, exercendo funções jurisdicionais a este reservadas com exclusividade pela Constituição Federal, em seus artigos 2º (independência entre os Poderes Executivo e Judiciário), 5º, caput (igualdade) e incisos XXII (direito de propriedade), XXXV (acesso à Justiça), LIII (direito a ser processado pela autoridade competente), LIV (devido processo legal), LV (contraditório e ampla defesa); 109, I (competência da Justiça Federal para “processar e julgar” as causas ali indicadas) e 125 (competência dos Estados para organizar sua Justiça).

 

Como referido ao início, interessa a todos impulsionar a tramitação das execuções fiscais e o recebimento dos valores que se mostrem efetivamente devidos, mas é preciso atentar para que o afã de assim proceder não implique desrespeito às garantias e aos princípios constitucionais. Sendo respeitadas as regras do Estado Democrático de Direito, poder-se-á alcançar os fins pretendidos, dentre eles a redução da litigiosidade entre Fisco e Contribuintes. Tratando-se de execução fiscal, não parece adequado considerar o provisório como se definitivo fosse, mas sim assegurar a plena e integral garantia do crédito executado e instituir mecanismos que realmente auxiliem a uma rápida, eficaz e legítima definição final da lide.

 

 

 

Mário Luiz Oliveira da Costa – advogado em São Paulo, com cursos de especialização em Direito Tributário (pelo Centro de Extensão Universitária) e Direito Empresarial (pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo). Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela USP.

 

 



[1]
Consentâneos que são com o determinado no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, na redação da EC nº 45, de 08/12/2004 (“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”).

 

[2]Gilmar Ferreira Mendes, A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Repertório IOB de Jurisprudência - 1a quinzena de dezembro de 1994 - nº 23/94, Caderno 1, pág. 469.

 

[3]Julgamento de liminar realizado em 19/12/1994 - DOU de 26/05/1995, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (Rel. original o Min. Celso de Mello).

 

[4]Neste sentido, fundamentando-se na doutrina alemã, já se manifestou o Min. Gilmar Ferreira Mendes (ob. cit., pág. 475).

 

[5]Eliana Alonso Moysés, fazendo referência a José Joaquim Gomes Canotilho e Tercio Sampaio Ferraz Junior, A interpretação das normas constitucionais sobre Contribuições, Dissertação de Mestrado – Faculdade de Direito da PUC/SP – obra não publicada, 1997, pág. 184.

 

[6]José Joaquim Gomes Canotilho,Direito Constitucional, Coimbra, 1993, pág. 228.

 

[7]Curso de Direito Administrativo, 11ª edição, Malheiros, 1999, pág. 67.

 

[8]O Princípio da Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Novas Leituras, Repertório IOB de Jurisprudência - 2a quinzena de julho de 2000 - nº 14/2000, Caderno 1, pág. 361.

 

[9]Direito Administrativo, 12ª edição, Atlas, 2000, pág. 81 (itálicos não originais).

 

[10]A Inconstitucionalidade do Depósito de 30% da MP 1863 após o Julgamento das ADINs 1.922-9 e 1.976-7 pelo STF – Considerações sobre o Devido Processo Substantivo, Rev. Dialética de Direito Tributário nº 54, março de 2000, pág. 80 (itálicos não originais).

 

[11]Hamilton Dias de Souza, Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, em 10º Simpósio Nacional IOB de Direito Tributário - Grandes Temas Tributários da Atualidade, IOB, 2001, pág. 23.

 

[12]A legislação infraconstitucional espelha os mesmos direitos, como se verifica, dentre outros dispositivos legais aplicáveis, dos artigos 2º (caput e parágrafo único, X), 5º e 48 da Lei nº 9.784/99.

 

[13]Curso de Direito Constitucional Positivo, 16ª edição, Malheiros, 1999, págs. 432/433.

 

[14]Conforme voto do Min. Relator Joaquim Barbosa, no acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.976-7 (julgamento realizado em 28/03/2007, votação unânime).

 

[15]Inserto na Seção II (Do Título Executivo), Capítulo III (Dos Requisitos Necessários para Realizar Qualquer Execução), Título I (Da Execução em Geral) do Livro II (Do Processo de Execução).

 

[16]Assim também entendidas as execuções fiscais, nos termos do artigo 585, VII do CPC.

 

[17]No Capítulo I (Das Disposições Gerais), Título III (Dos Embargos do Devedor) do Livro II (Do Processo de Execução).

 

[18]Dentre os quais José Carlos Barbosa Moreira (O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do procedimento, 25ª edição, Forense, 2007, pág. 274).

 

[19]Prevista no artigo 1º da Lei nº 6.830/80.

 

[20]Como demonstram Luís Henrique da Costa Pires e Alyne Machado Silvério de Lima, em artigo que aguarda publicação (A Subsistência do Efeito Suspensivo nos Embargos à Execução Fiscal – março/2008).

 

[21]A rigor, enquanto não forem rejeitados por decisão definitiva, ou, ao menos, de segunda instância, como se verá adiante.

 

[22]De que cuida o artigo 1.113 do CPC, autorizando a alienação em leilão se os bens depositados judicialmente forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda (e desde que, previamente notificado o executado, tenha se quedado inerte em oferecer outra garantia, em substituição àquela).

 

[23]Diferentemente do que se verifica na generalidade dos demais títulos extrajudiciais, listados no artigo 585 do CPC.

 

[24]Interessante ressaltar que tais peculiaridades não atendem somente aos interesses dos contribuintes, mas, muitas vezes, aos do Fisco. Enquanto nas execuções de títulos extrajudiciais em geral, por exemplo, admitem-se os embargos mesmo sem prévia garantia (o que, inclusive, justifica não terem efeito suspensivo), nas execuções fiscais esta é condição sine qua non para o seu processamento.

 

[25]Quanto aos atos posteriores à sentença de primeira instância que tenha julgado improcedentes os embargos, serão examinados na resposta ao quarto quesito.

 

[26]Mesmo porque lei geral não revoga lei especial, nos termos do artigo 2º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.

 

[27]Conforme artigo 28, caput do Anteprojeto, assim redigido: “A oposição de embargos não suspende o curso da execução, salvo de precedida de garantia integral do respectivo crédito”.

 

[28]Conforme artigo 28, § 1º do Anteprojeto: “O juiz poderá, a requerimento do executado, em decisão fundamentada, determinar a suspensão da prática dos atos de execução, independentemente de garantia, desde que, existindo prova inequívoca, verifique a verossimilhança das alegações do devedor”.

 

[29]Por qualificar o executado como “devedor tributário” antes de ser assim declarado pela autoridade judicial competente e, ainda, por incorrer em erro de concordância, ao utilizar a expressão “não forem” quando o correto, em se tratando de “hipótese de”, é “não serem”.

 

		[30]Como já teve oportunidade de declarar o STJ, “O artigo 185-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar nº 118/05, 
também corrobora a necessidade de exaurimento das diligências para localização dos bens penhoráveis, pressupondo um esforço prévio do credor
na identificação do patrimônio do devedor”. (REsp nº 796.485, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 02/02/2006).

[31]Como se verifica, dentre vários outros, do acórdão proferido no REsp nº 605.943/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma do STJ, julgado em 01/03/2007, DJ de 20/03/2007.

 

[32]Não se diga que não há previsão legal para tanto, pois assim se impõe como decorrência lógica da apresentação da exceção de pré-executividade, igualmente não prevista, de forma expressa, em lei.

 

[33]“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”

 

[34]Mesmo porque não se trata, propriamente, de depósito judicial (cuja subsistência até o trânsito em julgado da decisão final determina o art. 32, § 2º da LEF) – ainda que transferidos os respectivos montantes para conta à disposição do juízo –, mas sim de indisponibilidade provisória de ativos, sem prévia concordância do executado.

 

[35]Neste sentir, sustentando até mesmo, em adição, não ser o artigo 185-A do CTN aplicável enquanto não devidamente regulamentado, artigo de Aires F. Barreto e Gilberto Rodrigues Gonçalves (A Penhora “On-line” na Execução Fiscal e a LC 118, Revista Dialética de Direito Tributário nº 116, maio/2005, págs. 09/15).

 

[36]Artigo 15 da LEF.

 

[37]Artigos 21 e 32, § 2º da LEF. Como esclarece Humberto Theodoro Júnior, o rigor na proibição de levantamento dos respectivos montantes pelo exeqüente, enquanto não julgada a lide em definitivo, decorre das “enormes e notórias dificuldades práticas que o devedor terá de enfrentar para reaver o valor dos depósitos, caso saia vencedor no recurso manejado” (Direito Processual Civil – Série Grandes Pareceristas, vol. 2, América Jurídica, 2003, pág. 266).

 

[38]Salvo na hipótese anteriormente comentada, de alienação antecipada de que tratam os artigos 21 da LEF e 1.113 do CPC.

 

[39]Dentre outros, os acórdãos proferidos no REsp nº 527.354 (Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 17/06/2004), no AgRg no RESP nº 723.522 (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 08/08/2006), no RESp nº 847.958 (Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/08/2006) e no AgRg no REsp nº 859.623 (Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/10/2006).

 

[40]Mas, ainda assim, com a subsistência dos recursos em depósito judicial até final da lide, em razão da expressa determinação constante da LEF.

 

[41]REsp nº 527.354, referido na nota nº 39.

 

[42]De modo que, ainda que levados a leilão, permaneçam suspensos os atos que importem alienação do domínio, como a expedição da Carta de Arrematação.

 

[43]Caso não se entenda, em razão do entendimento sumulado, assim decorrer da simples aplicação da Lei nº 6.830/80.

 

[44]O que, repita-se, passou a ser de rigor quanto às apelações contra sentenças de improcedência de embargos às execuções fiscais, pois, sendo estes obrigatoriamente recebidos no efeito suspensivo (conforme demonstrado na resposta ao quesito nº 2), terá sempre aplicação a determinação constante do artigo 587 do CPC, na redação da Lei nº 11.382/06.

 

[45]Aplicando-se os mesmos requisitos para o julgamento monocrático dos recursos, previstos no artigo 557 do CPC.

 

[46]Sendo imprescindível, para tanto, a alteração da Lei nº 6.830/80.

 

[47]Trata-se de providência obrigatória antes mesmo do trânsito em julgado da decisão final do feito, em cumprimento ao disposto nos referidos artigos 21 e 32, § 2º da LEF. Não se submete, outrossim, à sistemática do artigo 100 da CF, por tratar-se, em última análise, de mero estorno do valor ilegalmente creditado em favor da exeqüente.

 

[48]Salvo se inferiores aos juros incidentes na restituição de tributos, hipótese em que estes deverão prevalecer, para que não se verifique locupletamento ilícito da exeqüente.

 

[49]“O ressarcimento deverá ser o mais amplo e completo possível. Em outras palavras, a indenização abrangerá, conforme o caso, tanto o dano patrimonial, quanto o dano moral (art. 5º, X, da CF/88)” – Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI, 2ª ed., Forense, 2004, pág. 95.

 

[50]Conforme, dentre outros, os precedentes referidos na nota nº 39.

 

[51]“Art. 574. O credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução.” O artigo 475-O, I, não obstante trate de execução provisória, é igualmente aplicável àquela eventualmente tida por definitiva que se mostre, a posteriore, improcedente, dispondo no mesmo sentido: “Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;”.

 

[52]AgRg no REsp nº 723.522 (julgado em 08/08/2006), com fundamento em trabalho doutrinário de sua autoria.

 

[53]Sendo indispensável, em todas as hipóteses aventadas, o nexo de causalidade entre os danos comprovadamente sofridos e a inexistência da obrigação / ajuizamento da execução fiscal improcedente.

 

[54]Observa Araken de Assis que, “Incidindo o art. 574, o devedor liquidará as perdas e danos nos próprios autos da execução através do ajuizamento de ação liquidatória. É desnecessário ajuizar ação própria para condenar o exeqüente” (ob. cit., pág. 95).

 

[55]Conforme voto então proferido pelo Relator, Ministro Marco Aurélio (julgamento realizado em 15/02/1995).

 

[56]Enquanto os incisos II e II do § 3º do artigo 198 do CTN (na redação da LC 104/2001) autorizam, genericamente, a divulgação de informações relativas a inscrições na Dívida Ativa e a parcelamentos ou moratória, o artigo 46 da Lei nº 11.457/07 prevê que “A Fazenda Nacional poderá celebrar convênios com entidades públicas e privadas para a divulgação de informações previstas nos incisos II e III do § 3º do art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional – CTN”.

 

[57]Quando se tratar, por exemplo, de débito declarado e não pago (desde que ausente ressalva, na declaração, quanto a se encontrar sub judice) ou objeto de parcelamento não honrado e, ainda assim, com efeitos apenas relativos (limitados aos fatos e não quanto à efetiva procedência da dívida), vez que o tributo é uma obrigação ex lege e, como tal, devido somente se previsto em lei e de forma consentânea com os ditames constitucionais, independentemente da vontade das partes.

 

[58]Decorrentes, dentre outros, da impossibilidade de obtenção de financiamentos, de liberação de mercadorias importadas com benefícios fiscais, de lavratura de escrituras ou de arquivamento de determinadas alterações societárias perante a Junta Comercial.

 

[59]Se for posteriormente constatado tratar-se, de fato, de valor devido.

 

[60]O desvio de finalidade do ato legislativo corresponde, nos dizeres de Canotilho, a um “excesso no poder legislativo” (ob. cit., pág. 740).

 

[61]Por não encontrar respaldo em lei e mostrar-se flagrantemente abusiva, inadequada e desproporcional.

 

[62]Ou, como asseverou o Plenário do STF, como “forma oblíqua de cobrança do tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal sempre repeliu (Súmulas ns. 70, 323 e 547)” (RE nº 115.452, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ de 06/11/1990). Súmula nº 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.” Súmula nº 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” Súmula nº 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

 

[63]Como previsto no Anteprojeto de Lei apresentado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, cujo artigo 6º, § 4º, I autorizaria a Fazenda Pública a “comunicar a existência da inscrição a instituições privadas de proteção ao crédito” (o que confirma inexistir, na legislação em vigor, autorização para tanto).

 

[64]Protesto de Certidão de Dívida Ativa, Revista Dialética de Direito Tributário nº 130, julho/2006, págs. 34/40.

 

[65]Acórdão unânime proferido pela Primeira Turma do STJ nos autos do REsp nº 287.824 (Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em 20/10/2005).

 

[66]Propostas estas constantes do antes referido Anteprojeto da nova Lei das Execuções Fiscais, apresentado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

 

[67]Considerações Críticas sobre o Anteprojeto da Lei de Execução Fiscal Administrativa– Revista do Advogado (AASP) nº 94 – Direito Tributário Contemporâneo, coord. Eliana Alonso Moysés, novembro/2007, págs. 98/99.

 

[68]Apenas a título de exemplo, escrevo estas considerações logo após examinar manifestação exarada pela Receita Federal, em resposta a uma solicitação da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional, decorrente de pleito apresentado pelo contribuinte no sentido de que o valor exigido em determinada execução fiscal não é devido, por força de decisão final transitada em julgado (declarando inconstitucional a majoração da base de cálculo da COFINS prevista na Lei nº 9.718/98). Alega a Receita Federal que a cobrança deve ser mantida simplesmente por não ter o contribuinte indicado, na respectiva DCTF (cuja alteração não mais se mostra possível, por ter sido inscrita em Dívida Ativa), o número correto da medida judicial envolvida. Para surpresa ainda maior, foi o contribuinte notificado pela Procuradoria de que, em razão da manifestação da Receita Federal, será mantida a execução fiscal já ajuizada. Como esta, são inúmeras as situações esdrúxulas em que se vêem diariamente envolvidos Fisco e Contribuintes, a exigir bom senso e razoabilidade.

 

[69]Como também previsto no mencionado Anteprojeto de Lei.

 

[70]Conforme alerta do Des. Fed. Mairan Maia, ressaltando ser “questionável, portanto, a propagada redução da litigiosidade proporcionada com a execução fiscal administrativa” (ob. cit., pág. 100).