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Luis Henrique da Costa Pires - O projeto de nova lei de execuções fiscais e a execução administrativa

Veículo: Revista do Advogado nº 94, nov./2007. p. 86

Autor(es): Luís Henrique da Costa Pires

Sumário

  1. Introdução
  2. A necessidade de uma nova lei de Execuções Fiscais
  3. Aspectos relevantes do projeto em curso
  4. Violação ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário

 

1. Introdução

 

O projeto que institui uma nova Lei de Execução Fiscal, em substituição à Lei nº 6.830/80, modificando a forma de cobrança da Dívida Ativa da União, Estados, Distrito Federal e de suas autarquias e fundações públicas (quanto aos Municípios, a cobrança na forma da nova lei será facultativa), sequer foi aprovado e já é objeto de controvérsia no meio jurídico.

 

A controvérsia principal diz respeito ao deslocamento da Execução Fiscal do âmbito judicial para a esfera administrativa (os Embargos à Execução, por óbvio, continuam submetidos ao Poder Judiciário), tendo a Procuradoria da Fazenda a incumbência de controlar o procedimento desde o seu início.

 

O projeto em curso contempla, sem dúvida, outros aspectos controvertidos que merecem abordagem específica, não se limitando à questão do deslocamento da Execução Fiscal da via judicial para a esfera administrativa.

 

Nesse sentido são os dispositivos que tratam de matéria sujeita à disciplina por Lei Complementar[1] ou daqueles que, mesmo passíveis de disciplina pela via ordinária, não são compatíveis, numa primeira leitura, com princípios constitucionais ou legalmente vigentes ou mesmo com a jurisprudência dominante.[2]

 

A criação da execução administrativa, no entanto, merece maior atenção porque, ainda que o próprio projeto reserve ao Poder Judiciário o controle sobre possíveis ilegalidades cometidas pela Procuradoria, o deslocamento da cobrança da via judicial para a administrativa, se implementada, tornará ainda mais caótico o quadro relativo à exigência do crédito tributário atualmente vigente.

 

Além disso, é pouco provável que a nova lei, se aprovada, consiga o intento de aumentar a arrecadação da Dívida Ativa – motivo determinante da proposta elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional ao Ministério da Fazenda – e, de outro lado, tenha o efeito de resolver um dos principais problemas hoje existentes, consistente no cada mais recorrente ajuizamento, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, de Execuções Fiscais tendo por objeto débitos fiscais já pagos (mas cuja liquidação não foi acusada pelo ente arrecadador) ou que estão com a exigibilidade suspensa por uma das formas do artigo 151, do CTN ou, ainda, que são objeto de compensação solicitada ou declarada à Receita Federal, ainda não homologada ou decidida em definitivo.[3]

 

É sob essa ótica, portanto, que esse ponto – o principal do projeto – merece ser analisado.

 

2. A necessidade de uma nova lei de Execuções Fiscais

 

A realidade fática por trás da idéia de uma nova lei de execuções fiscais comporta o exame sob a ótica da arrecadação e, no campo oposto, do contribuinte que tem sofrido injustamente com cobranças indevidas.

 

Do ponto de vista da Dívida Ativa, é sabido que o sistema atualmente vigente é manifestamente inoperante, por não permitir a arrecadação adequada dos créditos fiscais. Estimativas dão conta de que apenas 1% da Dívida Ativa consegue ser recuperada judicialmente.[4]

 

As causas dessa inoperância são complexas, sendo as principais a excessiva demora do procedimento de cobrança e a não localização dos devedores e/ou de bens passíveis de constrição e posterior arrematação.

 

De outro lado, o volume de débitos inscritos não pára de aumentar, o que acarreta, como conseqüência, uma necessidade cada vez maior de deslocamento de recursos ao Poder Judiciário para fazer frente às ações de cobrança, e mesmo à Administração (Fazenda Pública), para realizar suas atividades.

 

O número de execuções fiscais é assustadoramente alto em comparação com as outras causas em curso nos mais diversos órgãos judiciais.[5]

 

Com o atual quadro, perde o Poder Judiciário, que gasta muito com a Execução Fiscal em detrimento de outras áreas, perde a Fazenda Pública, que arrecada pouco, e perde a coletividade como um todo, inclusive os contribuintes adimplentes, já que o custo desse desperdício é repartido entre todos, constituindo-se um dos elementos que concorrem para a elevada e asfixiante carga tributária que recai sobre o país.

 

São esses os motivos que levaram a Procuradoria da Fazenda Nacional a propor uma nova lei de execuções fiscais, visando dar uma maior agilidade e presteza na cobrança da dívida tributária.

 

Mesmo sob o ponto de vista do contribuinte, a implementação de uma nova lei de execuções fiscais também tem uma razão de ser.

 

Realmente, é conhecido por quem milita na área de tributos e contribuições devidos à União Federal o transtorno a que se sujeitam os contribuintes em razão de cobranças ilegítimas, isto é, aquelas que recaem sobre tributos já pagos, objeto de compensação ou suspensos devido a uma das condições previstas no art. 151, do CTN.

 

Essa situação decorre de desorganização da Administração e da falta de coordenação entre Receita Federal e Procuradoria da Fazenda Nacional, que permitem à primeira enviar à segunda, para inscrição em Dívida Ativa, valores que já foram pagos, mas cuja liquidação não foi acusada pelos sistemas do órgão arrecadador por pura falha ou, às vezes, por ter o contribuinte cometido meros erros de preenchimento em guias de pagamento ou em declarações, como as DCTF´s – um simples equívoco no preenchimento do número do CNPJ ou a diferença de um centavo entre o montante pago e o declarado podem acarretar a inscrição do débito em Dívida Ativa.

 

O mesmo sucede em relação aos tributos suspensos por alguma das hipóteses previstas no art. 151, do CTN. Por vezes, a suspensão é ignorada pela autoridade administrativa e a ação fiscal prossegue até a inscrição do montante em Dívida Ativa.

 

A Procuradoria da Fazenda Nacional, embora seja o órgão encarregado do controle da inscrição, podendo inclusive recusá-la quando eivada de vício[6], não tem condições de realizar essa tarefa, face ao grande volume.

 

O denominado “Pedido de Revisão de Débito Inscrito em Dívida Ativa da União” que existe no âmbito daquele órgão, popularmente conhecido como “envelopamento”, acaba por surtir pouco efeito, já que não suspende o curso da cobrança e geralmente demora mais de um ano para ser solucionado, período no qual o contribuinte é executado e não consegue obter a Certidão Negativa de Débitos, documento cuja renovação tornou-se uma via crucis à quase totalidade das pessoas jurídicas, além de ter o seu nome incluído em cadastros de devedores (CADIN, SERASA etc.).

 

3. Aspectos relevantes do projeto em curso

 

De acordo com o projeto em curso, a execução fiscal passará a ter natureza administrativa, cabendo ao Poder Judiciário “o controle dos atos praticados pelas Fazendas Públicas” (art. 3º). O processo tramitará perante a própria Procuradoria, cabendo ao Poder Judiciário o julgamento dos Embargos à Execução, que suspenderão o curso da execução se houver garantia do débito.

 

O artigo 6º do projeto trata do início do procedimento e prevê que, uma vez inscrito o débito em Dívida Ativa, o contribuinte poderá, no prazo de 90 dias, efetuar o pagamento, solicitar o parcelamento do débito ou prestar garantia, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia.

 

Esse artigo, é verdade, traz algumas vantagens em comparação com o sistema atual.

 

A primeira delas diz respeito à possibilidade de o contribuinte manifestar-se no prazo de 90 dias a partir da notificação da inscrição em Dívida Ativa, enquanto, pelo sistema atual, não há um prazo específico para qualquer forma de impugnação, sendo usual a comunicação apenas de que o débito já foi inscrito e será ajuizado.

 

Em segundo lugar, dentre o rol das garantias passíveis de apresentação, a nova lei inclui expressamente o seguro-garantia, inexistente na Lei nº 6.830/80 (e, por isso, pouco utilizado/difundido), cujo custo para aquisição, via de regra, é menor do aquele relativo à fiança bancária.

 

O ponto negativo desse dispositivo atinente às garantias é a restrição de suas modalidades em comparação com o sistema atual previsto na Lei nº 6.830/80 (arts. 9º e 11), notadamente no que respeita aos bens imóveis.

 

É certo que a jurisprudência vem cada vez mais rejeitando o oferecimento de garantias que não se prestem a assegurar o direito do exeqüente, tais como bens móveis de rápida depreciação ou pouco interesse comercial (incluindo pedras preciosas)[7] ou títulos públicos variáveis, como aqueles emitidos há mais de um século ou cujo valor de face é irrisório em comparação com o valor de mercado.[8]

 

Nada justifica, no entanto, a não aceitação de bens imóveis, de fácil arrematação, salvo casos específicos a serem avaliados em cada caso pelo juízo competente.

 

Outro ponto relevante do projeto em curso reside no §1º, do artigo 6º, ao estabelecer que a apresentação da garantia, que pode ocorrer antes mesmo da notificação da inscrição em Dívida Ativa – basta ao contribuinte antecipar-se ao recebimento da comunicação – implicará o direito à obtenção, em relação ao débito inscrito, da certidão positiva com efeitos de negativa de débitos (art. 206, do CTN).

 

Essa previsão terá o efeito saudável de evitar que o contribuinte, após a inscrição da dívida, mas antes do ajuizamento ou da citação na Execução Fiscal – “limbo” no qual não é oficialmente devedor mas, ao mesmo tempo, vê-se impedido de obter CND –, tenha de procurar o Poder Judiciário e, mediante a propositura de medida judicial preventiva, solicitar o oferecimento de uma garantia em antecipação, como tem sido admitido pela jurisprudência.[9]

 

O grande temor em relação à nova lei começa a ser sentido a partir do §3º, do artigo 6º em comento, ao estabelecer que o não pagamento, parcelamento ou a falta de apresentação de garantia consubstanciam a “infração à lei” a que alude o artigo 135, III, do CTN.

 

Trata-se de nova tentativa de atribuir à pessoa física a responsabilidade sobre débito cuja sujeição passiva recai sobre a pessoa jurídica, matéria que, ao menos nos últimos anos, encontra-se pacífica na jurisprudência do STJ, no sentido de que o deslocamento da responsabilidade para o sócio ou gerente depende da efetiva prática de ato, doloso ou culposo, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, não se enquadrando em tal conceito a mera falta de pagamento de tributo.[10]

 

Já o §4º do artigo em exame estabelece que, verificada a ausência de pagamento, parcelamento ou apresentação de garantia, poderá o órgão de cobrança “comunicar a existência da inscrição a instituições privadas de proteção ao crédito” (inciso I).

 

Essa autorização formaliza algo que, atualmente, já ocorre na prática, sendo que é lamentável a timidez com que o Poder Judiciário, uma vez acionado, está lidando com a questão, tendo em vista que a inscrição do nome do devedor em listas “negras” de devedores, sejam elas privadas (v.g. SERASA) ou públicas (CADIN), representa uma forma disfarçada de coagir o contribuinte ao pagamento de tributo fora do ambiente adequado de cobrança, contrariando entendimento antigo e pacífico do STF no sentido de que a existência de dívida fiscal não pode causar empecilhos à atividade econômica.

 

Essa questão é antiga e, ainda na década de 60, causou as primeiras reações do Supremo Tribunal Federal, que sistematicamente vem decidindo, desde então, que “a Fazenda Pública deve cobrar seus créditos pelo executivo fiscal, sem bloquear nem impedir direta ou indiretamente com invocação daqueles diplomas da ditadura, a atividade profissional lícita do contribuinte.” (trecho do voto proferido pelo Min. Aliomar Baleeiro nos autos do Recurso Extraordinário nº 64.054, de 05.03.1968).

 

Tantas foram as decisões proferidas acerca do tema que aquela Corte editou três súmulas a respeito: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”; “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”; e “Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais” (Súmulas nºs 70,  323 e 547, respectivamente).

 

O aspecto mais prejudicial do projeto em curso, além de sua flagrante inconstitucionalidade, é a regra do inciso III, do artigo 6º, o qual autoriza à Procuradoria da Fazenda, independentemente de autorização ou intermediação judicial, a “praticar os atos de penhora necessários à garantia da execução”.

 

A gravidade do dispositivo torna-se ainda mais acentuada quando se constata que, de acordo com o artigo 16 (caput e §1º), poderá o exeqüente requisitar informações acerca da localização do devedor e de possíveis bens, direitos e valores depositados em instituições financeiras ou, ainda, “de quaisquer informações relevantes ao desempenho de suas funções institucionais”.

 

O bloqueio de contas bancárias, em especial, consiste na forma mais grave e ultrajante de violação ao direito da cada cidadão ou pessoa jurídica à intimidade, proteção à privacidade e garantia ao sigilo assegurado constitucionalmente (art. 5º, X), não sendo razoável que medida de tamanha repercussão possa ser adotada pelo próprio credor e sem prévia autorização do Poder Judiciário.

 

Aliás, se, mesmo quando o bloqueio é feito pela autoridade judicial, os reflexos são muitas vezes perversos, porque recai sobre valor que excede à dívida ou atinge terceiros que não são responsáveis pelo pagamento (quem milita na área trabalhista sabe o quão fácil é ao Juiz bloquear uma conta e as dificuldades de se proceder ao desbloqueio), é fácil imaginar o que pode estar por vir se o bloqueio puder ser realizado pelo próprio credor.

 

Um outro ponto de destaque do projeto em curso encontra-se no artigo 8º[11], que institui uma espécie de exceção de pré-executividade no âmbito administrativo.

 

No quadro atual, o débito é inscrito e, independentemente de apresentação do “Pedido de Revisão de Débito Inscrito em Dívida Ativa” (o popular “envelopamento”), a dívida é ajuizada, remetendo o contribuinte para a via da Exceção de Pré-Executividade.

 

Referido incidente processual, embora não esteja previsto em lei, tem sido majoritariamente aceito pela jurisprudência[12], nada obstante sua eficácia seja limitada em razão da impossibilidade de produção de provas, o que impede, por vezes, a comprovação de plano de que o débito foi pago ou está suspenso na forma do art. 151, do CTN (via de regra, o juiz abre vista para a Fazenda manifestar-se, prolongando por meses ou anos a resolução da questão).

 

O objetivo da nova lei, nesse ponto, parece ser o de resolver o problema, passando a permitir ao contribuinte que apresente à própria Procuradoria da Fazenda uma espécie de “exceção de pré-executividade administrativa”, a ser avaliada pela exeqüente no prazo de 30 dias.

 

É pouco provável, contudo, que sua implementação resulte, na prática, qualquer melhoria ao contribuinte.

 

Primeiro, porque subsiste o problema atinente à limitação dos temas a serem suscitados nessa modalidade de exceção de pré-executividade (art. 8º, caput, supra citado) principalmente acerca do entendimento, por certo restritivo, que cada Procuradoria adotará em relação ao que pode ser considerado como “matérias de ordem pública” ou “outras causas de nulidade do título que possam ser verificadas de plano”.

 

De outro lado, a lei concede à Procuradoria da Fazenda um prazo de 30 dias para a resolução da exceção, mas não diz que, passado esse prazo sem qualquer resposta, fica inviabilizado o ajuizamento da Execução.

 

Tudo leva a crer que os 30 dias não serão respeitados – os atuais “envelopamentos”, raramente respondidos antes de 1 ano, são prova efetiva do quanto afirmado – e, mesmo na pendência da exceção, a Execução deve ser ajuizada, levando o contribuinte a socorrer-se do Poder Judiciário mesmo antes da oposição dos Embargos.

 

4. Violação ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário

 

Parcela expressiva dos poucos comentários já feitos pela doutrina acerca do projeto em curso critica severamente a lei, em especial no que respeita ao deslocamento do procedimento da Execução Fiscal do âmbito judicial para a esfera administrativa, permitindo à Fazenda Pública controlar o processo de cobrança.

 

Tal medida implicaria, dentre outras, violação aos princípios constitucionais da inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, XXXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV) e da ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV).

 

O presente texto não pretende analisar os múltiplos desdobramentos que decorrem dos princípios constitucionais em questão, tampouco as complexas relações entre os três Poderes desde sua idealização por Montesquieu no século XVIII e o seu alcance no regime político instituído pela Constituição de 1.988, nem, ainda, os possíveis efeitos que o devido processo legal e a ampla defesa/contraditório guardam no direito constitucional atual e na sua interpretação pelo STF.

 

O objetivo é apenas o de comentar alguns pontos do projeto que institui a execução administrativa e os transtornos que essa nova lei, se aprovada, ocasionará aos contribuintes, que passarão a sujeitar-se, em alguns aspectos (prestação de garantia, por exemplo), a medidas adotadas inicialmente pelo próprio credor.

 

A questão constitucional envolvida, sem dúvida, é controversa, mas permite uma análise que, confrontada com a realidade prática brasileira, leva à conclusão da inconstitucionalidade dos dispositivos previstos no projeto que transferem do Poder Judiciário à Procuradoria da Fazenda as medidas necessárias à cobrança e à garantia de bens.

 

De fato, o princípio que assegura a inafastabilidade do controle do Poder Judiciário sobre lesão ou ameaça a direito encontra-se presente no cenário constitucional desde a Carta de 1.946, consubstanciando garantia específica e intrínseca aos Estados de Direito, pautados na tripartição de Poderes e no império da lei.

 

Em matéria de direito público essa garantia é ainda mais presente e advém da premissa de que o Poder Judiciário tem uma função essencial no controle das atividades estatais, sujeitas às conveniências dos mandatários eleitos nos Poderes Executivo e Legislativo, assim como à Administração Pública em geral.

 

Nas palavras de José Afonso da Silva, “o princípio da proteção judiciária, também chamado de princípio da inasfatabilidade do controle jurisdicional constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos (...) aí se junta uma constelação de garantias: as da independência e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do direito de ação e de defesa. Tudo ínsito nas regras do art. 5º, XXXV, LIV e LV.”[13]

 

Celso Bastos vai um pouco além, rejeitando qualquer possibilidade de criação de instância decisória obrigatória fora do ambiente judicial. Para o autor, “o que se poderia perguntar é se há respaldo no momento atual para criação de instâncias administrativas de curso forçado. A resposta é sem dúvida negativa. Qualquer que seja a lesão ou mesmo a sua ameaça, surge imediatamente o direito subjetivo público de ter, o prejudicado, a sua questão examinada por um dos órgãos do Poder Judiciário.”[14]

 

Digno de nota que o princípio constitucional que assegura a exclusividade do Poder Judiciário na apreciação de lesão ou ameaça a direito deve ser analisado sob o ponto de vista de sua efetividade, como de resto os demais dispositivos constitucionais que tratam de temas essenciais à conformação político-institucional do Estado.

 

O princípio da efetividade das normas constitucionais constitui-se, certamente, numa das maiores transformações vivenciadas no constitucionalismo moderno, que passa cada vez mais a se preocupar com a aplicação efetiva de preceitos constitucionais, em detrimento de uma interpretação fria, literal, que afaste a norma do destinatário por ela visado.

 

Segundo Luís Roberto Barroso, “a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-sernormativo e o serda realidade social.”[15]

 

Disto resulta que de nada adiantaria assegurar ao Poder Judiciário um papel meramente corretivo, quando se sabe, de antemão, os prejuízos que advirão de situação potencialmente litigiosa, que demanda intervenção prévia da autoridade judicial para ser legitimada.

 

De outro lado, é certo que o excessivo apego ao formalismo e mesmo ao ritualismo jurídico tem, paulatinamente, cedido espaço à resolução de conflitos por formas alternativas, tais como os procedimentos administrativos, os mecanismos de solução extrajudicial (arbitragem, p.ex.) ou mesmo aqueles de natureza mista, que se iniciam fora do Poder Judiciário e, eventualmente, contam com a homologação ou participação da autoridade judicial em determinado momento.

 

É nesse contexto que se inserem atualmente os procedimentos administrativos das mais diversas espécies. Antes relegados a segundo plano, em alguns casos sua importância equivale atualmente à dos processos judiciais, como exemplificam os litígios fiscais que, em grande parte, são solucionados perante Tribunais criados pelos próprios entes arrecadadores.

 

Ainda nesse contexto podem ser enquadradas a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96)[16], a Lei nº 9.958/00, que criou no âmbito das relações trabalhistas a “Comissão de Conciliação Prévia”, à qual os trabalhadores devem submeter demandas de natureza trabalhista antes do ingresso no Poder Judiciário (nos locais, por óbvio, em que houver comissões instituídas na forma da lei) ou mesmo a recente Lei nº 11.441/07, que passou a permitir a realização de separações e divórcios consensuais por escritura pública, independentemente de homologação judicial.

 

O principal ponto de reflexão a ser analisado é em que medida essa desobstrução do Poder Judiciário compatibiliza-se com a garantia que apenas a autoridade judicial confere a todo aquele que tem direito lesado ou ameaçado de lesão.

 

Nos exemplos supra citados, a criação de mecanismos extra judiciais de solução de litígios não teve outro objetivo senão o de permitir a resolução de conflitos fora do âmbito judicial de uma forma mais célere, simples e menos custosa, mas sem comprometer a segurança traduzida na garantia de acesso ao Judiciário.

 

Houve apenas o reconhecimento de que, em situações que antigamente dependiam de recurso ao Poder Judiciário como primeira e única forma de resolver conflitos, poder-se-ia, sem riscos à estabilidade político-jurídico-social, deslocar o recurso àquele Poder para um momento posterior (como é o caso das Comissões de Conciliação Prévia do direito do trabalho, que nada mais são do que uma espécie de “pré-processo” que, se não for resolvido, possibilita ao trabalhador o ingresso no Poder Judiciário[17]) ou mesmo relegar o foro de resolução a outro plano, como se observa em relação à arbitragem (que envolve direitos disponíveis e cuja realização depende de acordo prévio e livre manifestação de vontade das partes) e às separações e divórcios consensuais.

 

O mesmo não pode ser afirmado a respeito do projeto de lei que cria a execução administrativa, já que se retirou do contribuinte a garantia traduzida na possibilidade de o Poder Judiciário – e somente ele – admitir a instauração de processo de cobrança e a constrição sobre o patrimônio do particular, questões que, pela sua importância no contexto da busca pela paz social, jamais poderiam ser transferidas ao próprio credor, como revela a experiência vivida nos últimos séculos.

 

Realmente, a exigência de tributos como forma de custear as atividades do poder público existe há séculos, mesmo antes da formação dos Estados Modernos.

 

Desde as formações coletivas mais relevantes da antiguidade, a arrecadação de tributos sempre foi constante fator de atrito entre governantes e governados. Muitos dos povos conquistados pelos romanos revoltaram-se contra a alta carga tributária imposta pelo invasor.

 

Assim sucedeu-se ao longo dos séculos que se seguiram, sendo que a tributação sempre consistiu fator de guerras e revoltas internas, destacando-se que a instituição arbitrária de tributos foi um dos motivos, dentre outros, que originou a Magna Carta inglesa de 1215, a partir da qual teve origem o princípio do no taxation without representation.

 

No Brasil, a tributação pela metrópole portuguesa foi um dos fatores que impulsionou a Inconfidência Mineira. A independência norte-americana, por sua vez, embora tenha sido ocasionada por diversos fatores, teve como um de seus estopins a tributação imposta pela coroa inglesa, representada, dentre outros, pelos Sugar Act (1764) e Stamp Act (1765).

 

Por essa razão, o desenvolvimento do Direito Público, a inserção de limitações ao poder de tributar na Constituição, a criação de leis específicas para a cobrança de dívidas fiscais, a evolução da idéia de devido processo legal substantivo (com a aplicação dos conceitos de proporcionalidade e razoabilidade)[18], dentre outros temas ligados à pauta da tributação, devem-se, em boa parte, à constante luta entre ente arrecadador e contribuinte, o que impõe ao legislador extrema cautela no trato da questão.

 

A atividade de cobrança de dívidas de qualquer natureza, por sua vez, também sofreu profundas alterações ao longo dos séculos.

 

Das formas mais primitivas de execução, quando se permitia ao titular do direito a utilização da força física ou moral para cumprir uma decisão de que se julgava executor, ou, ainda, da actio per manus injectio vigente nos primórdios do direito romano, na qual o credor poderia aprisionar, escrazivar ou até mesmo matar o devedor se não houvesse alguém interessado na sua compra[19], evoluiu-se para um quadro em que não apenas há a  intermediação do Poder Judiciário, como também existem princípios e regras claras que protegem a posição do devedor contra exposição e coação excessivas.

 

Feitas essas constatações, mostra-se manifestamente dissociada da realidade brasileira a tentativa de atribuir à Fazenda Pública a adoção de procedimentos relativos à cobrança da dívida tributária sem autorização e intermediação prévias do Poder Judiciário.

 

Poder-se-ia dizer que a denominada execução administrativa é adotada em outros países, tais como Espanha, Portugal e Argentina, tendo o Brasil, apenas, o interesse em adaptar modelos já utilizados e vigentes em outros ordenamentos.

 

O que não se coloca é que o modelo brasileiro de cobrança da dívida tributária guarda peculiaridades que certamente não são aplicáveis àqueles países, ou mesmo a outros que eventualmente tenham transferido a órgãos administrativos a titularidade do procedimento de exigência da dívida.

 

Mais ainda, não se refere que o sistema tributário brasileiro, em si, é por demais complexo e provavelmente não encontra paralelo em outros países de desenvolvimento econômico similar (a questão tormentosa das CND´s é exemplo fácil)[20], notadamente o quadro legislativo caótico sujeito a modificações diárias nas mais diversas instâncias, que torna as relações com a Administração Fiscal sempre conturbadas, como de resto já alardeado há anos por Alfredo Augusto Becker em seu  “Carnaval Tributário.”[21]

 

Uma das grandes falhas do projeto em curso é o de que tem o objetivo de simplificar e agilizar a cobrança dos débitos inscritos em Dívida Ativa, enquanto o principal problema ligado à dívida tributária está na fase pré-inscrição, ou seja, na identificação, apuração e quantificação da obrigação, feitas no âmbito da Receita Federal e nas repartições estaduais e municipais competentes.

 

Enquanto esses procedimentos não forem aprimorados, de nada adiantará tornar o processo de cobrança mais ágil ou célere, atingindo muitas vezes o contribuinte que paga regularmente suas dívidas ou que, quando as reputa ilegítimas, geralmente se antecipa à cobrança e ao próprio fato gerador, submetendo o litígio aos órgãos administrativos e judiciais competentes.

 

O projeto, se aprovado, além de não agilizar em nada o procedimento de cobrança – já que o sonegador, que age à margem da lei, continuará a se esconder nas brechas do sistema – tornará ainda mais instável o procedimento de arrecadação da dívida tributária, majorando o quadro de insegurança jurídica hoje existente.

 

5. Conclusão

 

O projeto que cria uma nova lei de Execução Fiscal contém dispositivos controvertidos e que provavelmente devem originar discussões judiciais.

 

A transferência do procedimento de cobrança do âmbito judicial para esfera administrativa é inconstitucional por violar o princípio da inafastabilidade do controle judicial e, ainda, por concentrar poderes excessivos a uma das partes, quebrando a isonomia processual, mitigando o direito à ampla defesa e violando o devido processo legal, tanto em seu sentido formal-processual quanto material-substantivo.

 

A inafastabilidade do controle judicial, para ser efetiva, não admite retirar do contribuinte a garantia que atualmente dispõe, no sentido de que não será importunado pelo fisco a não ser nos casos em que o próprio Poder Judiciário admite a instauração e o prosseguimento da cobrança da dívida, respeitados os postulados constitucionais e legais que tratam dos limites ao poder de tributar e de executar o crédito fiscal.

 

Espera-se que o projeto sofra as devidas modificações no seu curso perante as Casas Legislativas, evitando-se, com isso, posteriores questionamentos judiciais.

 

São Paulo, 15 de agosto de 2007

 

Luís Henrique da Costa Pires

 

Advogado em São Paulo e Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo

 

Revista do Advogado nº 94, nov./2007. p. 86

 



[1]
A exemplo, o §2º, do art. 2º do Anteprojeto prevê, tal qual a Lei nº 6.830/80, que a inscrição do débito em Dívida Ativa suspende a prescrição, embora o Superior Tribunal de Justiça, por inúmeras vezes, já tenha decidido que a matéria atinente à prescrição está sujeita unicamente à disciplina por Lei Complementar, em razão do disposto no art. 146, III, “b”, da Constituição (Resp´s nºs 785.921, Min. Castro Meira, j. em 13/02/2007 e 667.810, Min. José Delgado, j. em 20/06/2006, dentre outros). O mesmo pode-se dizer a respeito do §3º, do art. 6º, ao tratar da atribuição de responsabilidade aos sócios e dirigentes da pessoa jurídica, na hipótese ali mencionada, matéria que igualmente está sujeita à disciplina por Lei Complementar (art. 146, III, “a” da Constituição).

 

[2] Alguns dispositivos são controvertidos e devem originar discussões judiciais. Nessa categoria poderia enquadrar-se o disposto no §5º, do art. 6º, ao dispor que a fiança bancária e o seguro-garantia poderão ser executados após sentença de improcedência dos Embargos, ou seja, antes do trânsito em julgado ou até mesmo do julgamento em segunda instância, o que por certo ocasionará prejuízos irreparáveis aos contribuintes que, após eventual acolhimento ao final dos Embargos à Execução, terão de se submeter à via da restituição para reaver o pagamento. Já o §1º, do art. 16, permite à Fazenda Pública requisitar informações à autoridade supervisora do sistema bancário, para fins de permitir a penhora de dinheiro por meio eletrônico, o que, a princípio, não se mostra compatível com diversos princípios, dentre os quais o que protege o sigilo bancário (art. 5º, X, da CF-88) e o da proporcionalidade. Mais abusivo, ainda, parece ser o §3º do mesmo artigo (16), ao estabelecer que, se a instituição financeira responsável pelas informações bancárias “omitir, retardar ou prestar falsamente” o quanto solicitado, passará a ser responsável subsidiariamente pela dívida, criando, assim, nova forma de responsabilidade ao arrepio do CTN e, materialmente, manifestamente desarrazoada. Já o art. 27, §1º, mantém o impedimento constante da Lei nº 6.830/80 (art. 16, §3º) acerca da impossibilidade de o contribuinte alegar a existência de compensação nos Embargos à Execução, óbice que vem sendo afastado pelo Superior Tribunal de Justiça (Resp´s nºs 611.463, Min. Denise Arruda, j. em 04/05/2006 e 785.081, Min. Castro Meira, j. em 08/10/2005, dentre outros).

 

[3] A presente análise limitar-se-á à cobrança de tributos federais, embora suas conclusões possam ser aplicáveis a alguns Estados e Municípios, cuja cobrança da Dívida Ativa revele as mesmas falhas atinentes ao âmbito federal.

 

[4] Estimativa apresentada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em evento sobre a nova lei promovido em São Paulo pela Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF, em 04/06/2007.

 

[5] No Estado de São Paulo, que movimenta o maior número de ações no país, metade dos feitos em andamento na primeira instância corresponde a Execuções Fiscais. Na Justiça Federal o volume de feitos também é enorme, atingindo 36,8% dos processos em curso (estimativas retiradas do Ofício nº 624/PGFN-PG, que encaminhou o anteprojeto de nova lei de execuções fiscais ao Exmo. Ministro da Fazenda, datado de 14/03/1007).

[6] Art. 15, IV, do DL nº 147/67; art. 12, I, da LC nº 73/93.

 

[7] AgRg no Resp nº 863.881, Min. Francisco Falcão, j. em 07/11/2006 e Edcl no AgRg no Resp nº 732.788, Min. Luiz Fux, j. em 05/09/2006.

 

[8] AgRg nos Resp´s nºs 704.846, Min. Luiz Fux, j. em 09/05/2006 e 805.194, Min. Francisco Falcão, j. em 04/05/2006.

 

[9] ERESP nº 815.629, Min. José Delgado, j. em 11/10/2006. O “limbo” persistirá, contudo, nos casos em que o crédito tributário é constituído por meio de Auto de Infração, tendo em vista que, entre o final do processo administrativo (v.g., decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes/Câmara Superior de Recursos Fiscais) e a inscrição em Dívida Ativa, o débito costuma ser apontado junto à Receita Federal na condição de “em cobrança final”, o que impedirá a obtenção da CND, atualmente emitida em conjunto com a Procuradoria da Fazenda Nacional.

 

[10] RESP nº 829.518, Min. Castro Meira, j. em 03/05/2007 e RESP nº 650.746, Min. Denise Arruda, j. em 03/05/07.

 

[11]“Art. 8º: A contar da notificação, o executado poderá argüir perante a Fazenda Pública, no prazo de trinta dias, fundamentadamente, o pagamento, a compensação anterior à inscrição, matérias de ordem pública e outras causas de nulidade do título que possam ser verificadas de plano, sem necessidade de dilação probatória, devendo, pelo mesmo prazo, ser acatada ou rejeitada pelo órgão competente.

 

§1º Na hipótese de acatamento parcial ou total da exceção, o prazo para embargos será reposto integralmente a partir da decisão da Fazenda Pública.

 

§2º: A rejeição da exceção de pré-executividade pela Fazenda Pública não impede a sua renovação em sede de embargos à execução.”

 

[12] RESP nº 605.493, Min. João Otávio de Noronha, j. em 01/03/2007 e AgRg nº 864.813, Min. Castro Meira, j. em 15/05/2007.

 

[13] Curso de Direito Constitucional Positivo, 27ª ed., São Paulo, Malheiros Ed., 2006, p. 430

 

[14] Curso de Direito Constitucional, 14ª ed., São Paulo, Saraiva, 1992, p. 198

 

[15] Interpretação e Aplicação da Constituição, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 236

 

[16] Cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF – SE nº 5.206, Min. Sepúlveda Pertence, j. em 12/12/2001.

 

[17] Nesse sentido vem decidindo o TST: RR 479/2002-777-02-00, Min. João Batista Pedro Pereira, j. em 29/06/2007 e RR-1109/2005-004-19-40, juiz conv. José Pedro Camargo, j. em 29/06/2007, dentre outros.

 

[18] A primeira decisão proferidapelo STF tratando do tema atinente ao que hoje vem sendo denominado de substantive due process of law, a que se tem referência, foi proferida em 21/09/1951 (DJ 08/11/1951), nos autos do Recurso Extraordinário nº 18.331, interposto por contribuinte da cidade de Santos em face de legislação municipal que havia majorado o imposto de licença sobre cabines de banhos.

 

Um dos aspectos discutidos no acórdão foi o da possibilidade de o Poder Judiciário decretar a nulidade da majoração do imposto por ser abusivamente excessivo, embora tivessem sido obedecidas as prescrições formais, sobretudo a veiculação por instrumento legislativo próprio (lei).

 

[19] Para a execução civil na época romana e medieval, refere-se a obra de Adilson Vieira de Araújo, A penhora na execução civil e seus limites. Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 20/29.

 

[20] Pesquisa realizada pela PriceWaterhouseCoopers com 117 grupos econômicos, revelada no Valor Econômico de 03-05/08/2007 (p. A-4), noticia que 92,7% dos empresários relataram ter perdido ou atrasado negócios em função das dificuldades em obter a CND.

 

[21] São Paulo, Saraiva, 1989