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Hamilton Dias de Souza - Sigilo Bancário e o direito à liberdade

Veículo: Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n.51, dez/1999

Autor(es): Hamilton Dias de Souza

O sigilo bancário tem sido, de longa data, objeto de estudo pela doutrina e análise pela jurisprudência. Realmente, as autoridades administrativas vêm, ao longo do tempo, procurando encontrar justificativas para quebrá-lo  independentemente de prévia autorização do Poder Judiciário. As Leis Complementares nºs 70/91 e 75/93, os artigos 197/198, do Código Tributário Nacional e as Leis nºs 4.595/64, 9.034/95 e 9613/98 contemplam situações onde, à primeira vista, se poderia entender que o recurso ao Judiciário é desnecessário. Todavia, invariavelmente, a jurisprudência do STF tem repelido tal possibilidade.[1]

 

A matéria deve ser entendida, na atualidade, em face do que dispõem os artigos 5o., incisos X e XII e artigo 60, parágrafo 4o., inciso IV, da Constituição Federal.

 

O inciso X citado assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas; o inciso XII, por sua vez, torna inviolável “o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

 

Em interessante artigo sobre o tema, o Prof. Tércio Sampaio Ferraz[2] examina os incisos referidos e conclui que o de número XII respeita a situações comunicacionais, sendo expressamente vedado a terceiro delas participar, permitindo-se, apenas, no caso das comunicações telefônicas, que tal possa ocorrer em hipóteses excepcionais e desde que haja autorização judicial.

 

O autor citado parece dar à expressão “dados” o sentido de dados de informática, de sorte que a vedação contida no inciso não é à revelação de dados existentes mas à possibilidade de um terceiro entrar na relação comunicacional sem que os participantes o saibam. Em outras palavras, assinala o autor que o inciso XII “protege a comunicação, isto é, o circuito das informações. Informado pelo cliente o banco não pode ter a circulação de informações interceptada por terceiros. Por exemplo, a polícia ou a receita federal não pode ter o seu sistema de comunicação ligado ao banco e, assim, controlar o processo de informações. Este é o sentido da inviolabilidade do sigilo de dados, que se refere a uma modalidade tecnológica de comunicação, e não ao objeto informado, à informação transmitida.” [3]

 

Já o inciso X, para o autor, refere-se à requisição de informações já existentes, dentre as quais pode haver, ou não, a que resulte de uma comunicação.

 

Tenho para mim que tem razão o autor citado quanto ao inciso XII. Efetivamente, o que não se permite é que terceiro entre no fluxo das comunicações ali tratadas. No que respeita ao inciso X, ao que me parece, protegem-se não só as informações já existentes e objeto de registros - resultem ou não elas de uma comunicação - como também tudo aquilo que diga respeito aos valores lá consagrados. Enfim, tudo o que se refira ao “conjunto de modo de ser e viver, como direito de um indivíduo viver sua própria vida”[4]. Assim, por exemplo, a inviolabilidade alcança não só o diário de uma pessoa, as cartas que tem guardadas, como também a sua própria pessoa contra interferências de terceiros que vasculhem sua intimidade, através de, por exemplo, aparelhos de escuta, câmaras ocultas ou outros meios que decorram da evolução tecnológica.

 

Embora possa ser feita distinção entre intimidade e privacidade, o fato é que isso não é essencial para o efeito do que se pretende demonstrar nesta exposição. Isto porque, quer haja ou não diferença entre intimidade e vida privada o certo é que se trata de categorias no mínimo relacionadas e é por essa razão que não só a doutrina[5] como também a jurisprudência[6] têm, em muitas das vezes, feito referência às duas expressões como se se tratasse da mesma coisa. Além disso, há uniformidade na jurisprudência  quando se entende o sigilo bancário como algo que é desdobramento do direito à intimidade e à vida privada.[7]

 

Creio que o tema está umbilicalmente ligado à liberdade e à dignidade da pessoa humana, como mencionadas nos artigos 5o., caput e 1o., inciso III,  da Constituição Federal.[8] Pudesse haver violação indiscriminada a tais direitos (intimidade/privacidade) perderia a pessoa a sua liberdade, não sendo de se afastar a possibilidade de se tornar refém do violador. Todos os indivíduos têm segredos íntimos que, se exteriorizados, podem prejudicar sua imagem e sua honra, ainda que se cuide de pessoa de bem. Tivesse o Estado, ou entidade privada, o poder de penetrar na intimidade dos indivíduos e ser detentor de seus segredos, estes não poderiam sequer, sem medo, lutar pelos direitos inerentes à sua condição de cidadão. O tema diz respeito, de perto, às liberdades públicas e à idéia de Constituição como estabelecedora de limites à ação do Estado em face dos indivíduos.

 

O direito à intimidade e à privacidade não é algo que conste do artigo 5o. da Constituição Federal de maneira extravagante e que resulte apenas de solução legislada. É mais do que isso. É desdobramento do “caput” do artigo, sobretudo no que assegura a todos os indivíduos o direito à liberdade. E, pelas conseqüências que sua violação pode causar, atenta contra a própria dignidade da pessoa humana. Imagine-se, a tal propósito, apostas que um cidadão livre faz, vida amorosa que possa ter e que não prejudica a terceiros e  tantas outras coisas mais que podem ser detectadas pelo disclosure dos múltiplos aspectos de sua vida íntima.

 

O direito examinado, por ser tão de perto inerente ao homem, deve, necessariamente, ser classificado como de primeira geração.[9]

 

Importante assinalar que mesmo os que entendem que nem todos os direitos constantes da Constituição no rol dos fundamentais são imutáveis, devendo ser estabelecida hierarquia entre eles,  não divergem quanto ao fato de que os direitos de primeira geração revelam-se como os protegidos pela cláusula máxima de segurança posta no art.60, parágrafo 4º e, por essa razão, não podem ser abolidos ou mesmo alterados em qualquer de seus aspectos essenciais.[10] A jurisprudência do STF é firme no sentido de que os direitos de primeira geração não podem ser alterados sequer por Emenda Constitucional. São as cláusulas pétreas propriamente ditas. Mais ainda, assinala-se que não podem sequer ser objeto de alterações que os enfraqueçam, mesmo porque se tal ocorrer haverá tendência à sua abolição.[11]

 

Os direitos de primeira geração e que respeitam à intimidade e à vida privada, porque desdobramentos da liberdade do indivíduo, são, além do mais, essenciais à manutenção de sua dignidade.

 

É dentro desse pano de fundo que deve ser examinado o sigilo bancário. Visto pelo ângulo da pessoa que mantém conta em estabelecimento bancário, e que a movimenta relativamente a inúmeros atos que pratica, certamente que o registro de tais operações pode revelar aspectos fundamentais de sua intimidade. De fato, muitos dos atos praticados na vida cotidiana implicam pagamento e, desvendados pela quebra do sigilo, podem revelar múltiplos aspectos da intimidade e privacidade das pessoas.

 

Parece, pois, insuspeito concluir que o sigilo bancário está compreendido na proteção maior que a Constituição Federal dá à intimidade e à privacidade.

 

Enquanto direito individual de primeira geração, o direito à intimidade e à privacidade não pode ser de qualquer forma restringido ou anulado. Pode, entretanto, ser atenuado em circunstâncias especialíssimas, por determinação do Poder Judiciário. Isto porque nem mesmo os direitos de primeira geração são incontrastáveis, quando a um direito se opõe outro direito também constitucionalmente assegurado. Com efeito, mesmo um direito individual pode ter por limite outros direitos, que também mereçam ser protegidos, sobretudo quando respeitam ao interesse público.

 

Quando esses direitos entram em conflito há de se adotar, para a sua solução, critérios hermenêuticos que, no elegante dizer do Min. Celso de Mello “vão desde o estabelecimento de uma ordem hierárquica pertinente aos valores constitucionais tutelados, passando pelo reconhecimento do menor ou maior grau de fundamentalidade dos bens jurídicos em posição de antagonismo até a consagração de um processo que privilegiando a unidade e a supremacia da Constituição, viabilize - a partir da adoção “de um critério de proporcionalidade na distribuição dos custos do conflito” (José Carlos Vieira de Andrade, op. loc. cit.) - a harmoniosa composição dos direitos em situação de colidência”[12].Na mesma linha, importa salientar que tais critérios devem, quando não defluentes da própria Constituição, levar em conta uma escala axiológica, cabendo ao intérprete da lei “orientado pelas regras de hermenêutica e de exegese e levando em conta o estágio sócio-cultural contemporâneo dos fatos, dizer sobre esta prevalência.”[13]

 

A idéia de Constituição e a convivência dos homens em sociedade obriga o intérprete a promover um balanceamento entre regras diferentes, quando a um direito individual opõe-se outro direito que com ele esteja aparentemente em conflito. Todavia, o objetivo é assegurar o previsto na Constituição e não negar qualquer direito. Cuida-se de impor limite a um direito para que outro direito atue. É por essa razão que o direito só pode ser limitado nos estritos termos do necessário, para assegurar o outro direito que com ele aparentemente colide.

 

É o que ocorre quando ao direito ao sigilo bancário opõe-se o direito do Estado, fundado no interesse público, de desvendar situações graves a partir de claras indicações de ilícitos cometidos. É nesse sentido que se afirma que tal direito não é absoluto, como de resto absolutos não são quaisquer direitos. Não ser absoluto, no entanto, não lhe retira sua dignidade nem enfraquece a posição que merece na Constituição. Só se pode delimitar direito individual para garantir outro, cujo valor seja constitucionalmente prestigiado e que a partir de considerações axiológicas mereça ser assegurado.

 

Exatamente pelo fato de que o temperamento dado a um direito individual só pode se dar em condições estritas, é que se impõem algumas considerações para o estabelecimento dos limites a que está sujeito o Poder Público para a quebra do sigilo bancário.

 

Em primeiro lugar, deve o interesse público revelado ser de tal ordem que, conforme as circunstâncias do caso concreto, mereça ser desvendada parte da intimidade do indivíduo através da quebra do sigilo bancário. Só o Poder Judiciário é dotado de imparcialidade para, através de um juízo de ponderação, decidir, previamente, se é caso de invadir-se esfera reservada privativamente ao indivíduo. A interferência do Poder Judiciário, pois, é premissa necessária à consideração da aplicação de todos os demais critérios.

 

Além disso, a providência requerida deve ser indispensável para a consecução dos objetivos perseguidos na investigação estatal e mesmo assim se não houver meio menos gravoso para o atingimento desses objetivos. De outro lado, tal só pode ocorrer quando houver causa provável, isto é, fundada suspeita quanto ao fato objeto da investigação. Não pode se converter “num instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas”.[14]

 

Na verdade, como posto, a quebra do sigilo importa em restrição à esfera jurídica das pessoas e, portanto, de sua liberdade. Mais ainda, a possibilidade de amplos poderes investigatórios pela autoridade pública, com quebra do sigilo bancário, constitui fator de ruptura das relações Estado/indivíduo.

 

Se a um direito individual contrapõe-se outro direito, é necessário que os limites ao primeiro sejam estabelecidos apenas de forma a assegurar o outro direito. Se o Poder Público vai mais além do absolutamente necessário para a revelação dos fatos que pretende provar, possibilita-se a devassa indiscriminada ou investigação exploratória para usar a bem cunhada frase do Min. Sepúlveda Pertence.

 

O problema que se põe é saber onde termina a liberdade individual e onde começa o poder do Estado[15]. Este, quando fundado em real interesse público, aferível pelo Judiciário, pode limitar aquela, mas jamais suprimí-la. Se sobrevier norma ou entendimento que, por sua elasticidade, permita ao Estado invadir a liberdade do indivíduo, penetrando em sua  intimidade fora do que seja necessário para resolver caso especialíssimo, haverá supressão desse direito humano fundamental.

 

Além do que se expôs quanto aos limites impostos para a quebra do sigilo bancário, mesmo pelo Poder Judiciário, outros critérios devem ser noticiados, como a plena justificação da necessidade de sua quebra, a razoabilidade da decisão e a observância ao devido processo legal.[16]

 

Feitas tais considerações, é tempo de analisar o projeto de Emenda Constitucional, em tramitação no Congresso Nacional, no que diz respeito à possibilidade de quebra do sigilo bancário pela autoridade tributária. O texto que se pretende agregar ao artigo 145, da CF, é do seguinte teor:

 

“parágrafo 5o. : A lei complementar estabelecerá a forma e os critérios a serem observados e indicará as autoridades tributárias que poderão requisitar, às instituições financeiras, informações sobre as operações dos contribuintes.” (redação da Emenda Aglutinativa para a PEC 175-A, de 1995)

 

O projeto não é claro quanto à possibilidade que se faculta à autoridade tributária de quebrar o sigilo bancário dos contribuintes, sem autorização judicial. Parece até que houve a preocupação de contornar o que foi assentado pela jurisprudência e pela doutrina, remetendo-se à lei complementar o estabelecimento da forma pela qual tais dados podem ser requisitados.

 

A primeira ponderação que impende fazer é que se acrescentou um parágrafo 5o., ao artigo 145, sem que tivesse sido proposta a alteração do parágrafo 1o., do mesmo artigo. Como este faculta à administração tributária identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, nos termos da lei e desde que sejam respeitados os direitos individuais, tudo indica que essa restrição não se aplica à hipótese de que cuida o parágrafo 3o.  Ora, o conteúdo desse dispositivo (parágrafo 1o.) já foi assentado pela Suprema Corte, a quem compete, por disposição constitucional expressa, guardar a Constituição, interpretando, em última instância, seus dispositivos. Na oportunidade (MS 21.729-4), examinou a natureza e limites dos direitos assegurados  nos incisos X e XII do artigo 5o., determinando que só o Poder Judiciário pode romper o sigilo bancário. Não é, pois, possível a quebra do sigilo pela autoridade administrativa sem a prévia interferência do Poder Judiciário. 

 

Portanto, o que parece pretender o projeto, ao criar o parágrafo 5o., é a superação da necessidade de intervenção do Judiciário, até porque só as condições para tal requisição pela autoridade tributária é que serão definidas em lei complementar. Esta, presa ao dispositivo constitucional, não poderá, em linha de princípio, negar tal direito autônomo conferido à autoridade administrativa pela Constituição Federal.

 

Aceitando-se que a regra constitucional proposta pretenda efetivamente conferir direito autônomo à quebra do sigilo bancário, independentemente de interferência do Poder Judiciário, deve-se verificar se se está em face de algo que altera substancialmente o direito conferido pelo artigo 5o., incisos X e XII da Constituição, ou se se trata de norma que apenas delimita o direito individual, mas não o suprime. De fato, autores há que ressaltam que o artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição, diz respeito apenas às disposições que visam abolir direitos individuais, não assim às que, sem deformá-los, lhe dão conformação diversa[17].

 

Penso que não se trata de mera delimitação do direito, mas sim de alteração substancial, que implica na sua vulneração ou mesmo em seu aniquilamento. Isto porque o conteúdo desse direito, que se insere no tema mais amplo das liberdades públicas, consiste em proteger o indivíduo contra os avanços do Estado, que cada vez podem ser maiores em face dos avanços da tecnologia. Permitir-se que autoridade que investiga possa, consoante seus critérios, ainda que predeterminados em lei, ter acesso a informações que, como visto, dizem respeito à intimidade e à privacidade das pessoas, implica suprimir tais direitos do indivíduo. Não se cuida de algo adjetivo, subalterno ao direito à intimidade e à privacidade. Cuida-se, sim, de verdadeiro desdobramento de tais direitos que, se rompido, implicará, inexoravelmente, no rompimento daqueles.

 

Oportuna é a lembrança da luta que se confunde com a história do Direito Constitucional para que se assegurem direitos aos indivíduos em face do Estado. Foi para impedir que este, enquanto detentor do poder, dele abusasse, que foram construídas idéias fundamentais, dentre as quais a de Montesquieu, para o qual somente o poder detém o poder. Se a quebra do sigilo bancário é feita pelo mesmo órgão que investiga e que acusa, há uma concentração de poder nas mãos de um, sem que tal seja contrastado por outro poder, como o Judiciário. Quando a um direito do Estado, que se pretende fazer valer pelo Poder Executivo, opõe-se outro direito, do indivíduo, deve a questão ser submetida ao Judiciário (outro Poder) que, com imparcialidade, analise e decida. Só assim os lindes que foram expostos quanto à possibilidade de quebra do sigilo poderão ser corretamente definidos, sem que o mero interesse de um - o Estado - implique na retirada de liberdade dos outros - os indivíduos.

 

Em conclusão, se a autoridade tributária, interessada na quebra do sigilo bancário, decide isoladamente, sem submeter-se previamente a outro poder que tem o dever de isenção, a própria liberdade individual fica comprometida. Não se trata de formulação diversa do direito tal qual assegurado na Constituição vigente. Trata-se sim de algo que, mais que enfraquecê-lo, modifica-o profundamente, extinguindo-o. De resto, ainda que de enfraquecimento se tratasse, não haveria possibilidade de regulação dessa matéria por Emenda Constitucional, pois, como bem assinalou o Min. Velloso, se houver enfraquecimento do que está disposto no parágrafo 4o. do artigo 60 da Constituição, estará caracterizada tendência à sua abolição[18]. No mesmo sentido, acentua José Afonso da Silva que “quando a cláusula dita pétrea diz que é vedada a proposta tendente a abolir......., isso significa que a vedação atinge a pretensão de modificar qualquer dos elementos conceituais da situação objetiva ou subjetiva protegida, isto é, que se encaminhe, “tenda” (emenda “tendente”, diz o texto) para a sua abolição, ou emenda que “tenda” a enfraquecer qualquer dos direitos e garantias individuais constantes do artigo 5o., como ocorreria se se admitisse a abolição de efeitos concretos em favor de alguém, desses direitos e garantias”.[19]

 

De todo o exposto, e tendo em vista que, consoante a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao artigo 5o., incisos X e XII da Constituição Federal, é o sigilo bancário desdobramento do direito à intimidade e à privacidade, que por sua vez, compreende-se no campo mais amplo do direito à liberdade e à dignidade da pessoa humana, e por ser próprio desse direito que não possa ele ser violado sem prévia autorização do Poder Judiciário, que com isenção é quem o analisa e estabelece os limites para a sua quebra no caso concreto, penso que a proposta de Emenda Constitucional, se se entender que envolve ela direito autônomo da autoridade tributária à quebra do sigilo, é inconstitucional.

 

 

Setembro, 1.999

 

In: Revista Tributária e de Finanças Públicas nº 30, jan-fev/2000, pág. 139

 



[1]
Nesse sentido as decisões proferidas na Petição n.577-DF (RTJ 148/367); e nos RE n. 215.301-0 (DJ de 28.05.99); MS n. 21.729-4 (DJ de 5.09.95); MS n. 1.047- SP (RF n. 143/154) e MS 1.959- DF (DJ 13.08.53).

 

[2] “Sigilo de dados: Direito à Privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado”, Revista dos Tribunais, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas nº 1, out/dez//92, p. 141 e segs.

 

[3] “Sigilo bancário e fiscalização”, Revista da Indústria n. 5, jan/mar/93, p. 84.

 

[4] José Afonso da Silva, “Curso de Direito Constitucional”, 9a. ed., 3a. tir., Malheiros Editora, p. 190.

 

[5] José Afonso da Silva, ob. cit., p. 190; Ives Gandra da Silva Martins, “Sigilo Bancário”, Revista Dialética de Direito Tributário vol. 1/20; Arnoldo Wald, “O Sigilo Bancário no Projeto de Lei Complementar de Reforma do Sistema Financeiro e na Lei Complementar n.70”,  Caderno de Direito Tributário e Finanças Públicas vol. 1/197.

 

[6] Cite-se, v.g., Petição n.577-DF (RTJ 148/371); MS n. 21.729-4 (DJ de 05.09.95) e HC n. 74.678-1-SP (DJ 15.08.97)

 

[7] Nesse sentido o MS n.21.729-4 (DJ de 05.09.95), fls. 1 e 19.

 

[8] José Afonso da Silva, diferentemente, manifesta entendimento no sentido de que a intimidade e a privacidade são direitos conexos ao direito à vida (ob. cit., p. 188).

 

[9] Adotando classificação proposta por Celso Lafer (“Desafios: “Ética e Política”, ed. Siciliano, 1995, SP, p. 201 e segs.) os direitos fundamentais podem ser divididos em direitos de 1ª, 2ª e 3ª gerações. Os de primeira geração concernem aos direitos civis e políticos do indivíduo constituindo-se na própria esfera individual das pessoas (direito de ir e vir, de pensamento, de expressão, dentre outros). Os direitos de 2ª geração são os sócio-econômicos e culturais, pois contemplam a interação do indivíduo com o todo, isto é, o contato da esfera individual com a da comunidade. E os de 3ª geração são aqueles direitos de titularidade coletiva que se projetam tanto no plano interno do Estado como internacionalmente (direito à paz, direito ao meio ambiente, etc).

 

[10] V. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “Os direitos fundamentais. Problemas jurídicos, particularmente em face da Constituição Brasileira de 1988”, RDA 203/1 e José Afonso da Silva, “Reforma Constitucional e Direito Adquirido”, Revista de Direito Administrativo vol 213/98, p. 130/131.

 

[11] MS n. 21.729-4, Plenário (DJ 05.09.95), fls. 1 e 19

 

[12] Voto proferido no MS n. 21.729-4 (DJ 05.09.95), p. 6.

 

[13] Voto proferido pelo Ministro Maurício Corrêa, no mesmo MS n. 21.729-4, p. 21.

 

[14] MS 21.729-4, p. 8 e p. 11.

 

[15]Arnoldo Wald, ob. cit., p. 202.

 

[16]Nesse sentido v. Petição n.577, voto Min. Carlos Mário Velloso, p. 368; voto Min. Celso de Mello, p. 371/372, voto Min. Marco Aurélio, p. 6/7 e voto Min. Sepúlveda Pertence, p. 372; MS 2179-4, voto Min. Celso de Mello, p.7/8; voto Min.  Maurício Corrêa, p.21.

 

[17] O Ministro Paulo Brossard, ao se manifestar sobre o princípio da anterioridade na Adin n.939-7 de 15.12.93, fls 302, verbis:“ ,....ressaltando porém, que não me parece se possa chamar de cláusula pétrea, até porque a Constituição diz é que é vedado “abolir” tais e tais princípios, “abolir”, não alterar, não modificar, não reduzir. Dir-se-á que, de redução em redução, pode se chegar à extinção, é uma situação a ser examinada caso a caso, na medida em que os fatos ocorrerem, mas entendo temerário dar caráter absoluto a esta vedação”.

 

[18] V.  voto do Ministro proferido na Adin n. 939-7, p. 2.

 

[19] “Reforma Constitucional e Direito Adquirido”, Revista de Direito Administrativo,  jul/set/1998, p. 131.